L’esperienza del Regno Unito. - LE AUTHORITIES IN UNA PROSPETTIVA COMPARATA EUROPEA.

INDIPENDENTE: IL MODELLO GENERALISTA E QUELLO SETTORIALE.

2. LE AUTHORITIES IN UNA PROSPETTIVA COMPARATA EUROPEA.

2.2. L’esperienza del Regno Unito.

L’istituzione delle prime authorities in Gran Bretagna, avviene nel 1964, con la Commissione Fulton (256). Successivamente, durante il primo mandato del governo conservatore di Margaret Thatcher, viene istituita un’altra commissione, nota come “Rayner Unit”, in seguito ribattezzata “Efficienty Unit”, cui viene chiesto di formulare “nuove proposte di riforma allo scopo di migliorare

(256)_{Cfr. D.}_H_AGUE_W._M_ACKENZIE_A._B_AKER_{, Public policy and private interest: the institution of compromise, London,} Macmillan, 1975.

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l’efficienza delle strutture amministrative del Paese”. La Commissione nel 1988 pubblica il rapporto “Next steps”, nel quale compare per la prima volta la considerazione che le agencies possano occuparsi anche di “welfare benefits” e “rilascio di licenze” per attività di carattere commerciale, non solo di efficienza. La volontà di ampliare portata e competenze delle agencies trae scaturigine dall’avvio della stagione delle liberalizzazioni e privatizzazioni dei governi Thatcher e Major che, a partire dai primi anni ottanta, toccano anche il settore dei servizi pubblici, sino ad allora gestiti in regime di monopolio (257). Il legislatore inglese, però, nell’enfasi di privatizzare quanto più possibile i mercati interessati, disegna un ordito normativo incoerente e privo di uniformità (258). Da qui, l’esigenza di realizzare strumenti regolativi che intervengano nel mercato allo scopo di incoraggiarne il funzionamento, atteso che privatizzare senza liberalizzare appare operazione priva di ragione. Il legislatore si trova dinanzi a due alternative: intervenire nell’assetto interno dell’operatore “incumbent”, frazionandolo in più imprese mediante alienazione di assets a diversi soggetti, ovvero lasciare intatto l’operatore monopolista, garantendone uno stretto monitoraggio, al fine di permettere l’ingresso di nuovi operatori in concorrenza. Il legislatore opta per la seconda strada e adotta il modello delle “regulations by agencies”, anche in un’ottica di accountability del sistema, senza rinunciare quindi al disimpegno totale delle forze politiche (259). La svolta si raggiunge quando vengono affidate alle autorità di regolazione le competenze al “rilascio delle licenze alle singole società”, per operare nel mercato. Ciò fa sì che il regolatore possa decidere “la struttura stessa del mercato”, stabilendo caratteristiche e dimensioni dei competitors e soprattutto il numero degli stessi. Il legislatore britannico, attribuisce alle autorità anche la c.d. “public interest regulation”, che involge valutazioni di natura sociale e di efficienza redistributiva. La scelta è dettata da ragioni pratiche e dalla struttura stessa dei mercati dei servizi essenziali, i quali hanno ad oggetto beni che incidono sullo stesso diritto di cittadinanza (che costituisce un argine al pieno esplicarsi dei meccanismi del libero mercato) e che necessitano quindi della predisposizione di adeguate forme di tutela o per lo meno di un plafond minimo di regolazione sociale a tutela di tali diritti, pur nella consapevolezza del

(257)_{Cfr. T.}_P_ROSSER_{, Constitutional limitations on privatization, in J.}_W._B_RIDGE_{(a cura di), UK Law for the millenium,} London, UKNCCL, 2000, 445 e ss.

(258)_{Il settore del gas per esempio viene prima privatizzato ma non liberalizzato, e ne viene affidata la gestione} all’operatore incumbent ancora in regime di monopolio.

(259)_{I poteri sono pur sempre trasferiti alle agenzie da parte del legislatore nella misura e nelle forme ritenute congrue;} i membri delle autorità sono di nomina politica.

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possibile contrasto con l’obiettivo della massima efficienza economica dei mercati (260)_.

L’ordinamento britannico nel medio periodo della stagione delle liberalizzazioni e privatizzazioni distingue tra imprese “privatizzate semplici”, che operano nel mercato senza privilegi e senza l’aggravio di forme di protezione sociale da rispettare, e “utilities” che forniscono i servizi di TLC, energia, acqua e trasporti, che operano attraverso il rispetto di peculiari regole di “must-carry”. Le utilities sono, per il diritto interno, soggetti privati immessi nel mercato e chiamati ad ottimizzare il profitto, e per il diritto comunitario, emanazioni dello Stato chiamate a rispettare obblighi di pubblico servizio a tutela degli utenti (261). Il legislatore dispone inoltre esplicitamente che le funzioni principali dell’organismo di regolazione e del ministero competente siano orientate principalmente alla tutela degli interessi dei consumatori, da perseguirsi anche attraverso la manipolazione delle leve dell’advocacy e del public-enforcement sulla concorrenza (262)_{. Con l’inizio della stagione “New}

Labor”, a partire dalla seconda metà degli anni novanta, si apre l’azione di sistemazione e riconduzione ad unità del sistema e di riparazione alle inefficienze evidenziatesi in precedenza (263). Con l’avvento del nuovo millenio e l’introduzione dello “Utilities Act”, si assiste ad un ulteriore rafforzamento dei ruoli e delle competenze delle authorities. Oggi le due autorità di controllo sui settori del gas e dell’elettricità sono state accorpate in un nuovo ente, “l’Ofgem” (264)_{, organismo}

dotato di un buon livello di efficienza e indipendenza. Ancora oggi tuttavia il Ministero dell’Interno non è stato spogliato di responsabilità specifiche ed anzi, la legge fondamentale prescrive che Ministero e Ofgem cooperino nell’adempimento delle loro mansioni per il conseguimento dei fini preposti. Inizialmente, non era prevista l’applicazione degli standard espressi dal libro bianco del

(260)_P._C_AVALIERE_{, L’autorità di regolazione e controllo dei mercati energetici nell’ordinamento britannico, in Servizi}

pubblici locali e autorità di regolazione in Europa, cit., 49 e ss.

(261)_{Cfr. CGCE, Sentenza 12 luglio 1990 c. 188/89, Foster c. British Gas e High Court, Griffin v. South West Water Services}

[1995] IRLR 15.

(262) _{La ratio desumibile sino a partire dal libro bianco The Citizen’s Charter del 1991, è quella di porre comunque su due} livelli di priorità la tutela del consumatore e quella della concorrenza, attraverso l’applicazione di linee di gestione manageriale ai servizi erogati in regime pubblico e dotando il consumatore di una serie di tutele e strumenti del diritto contrattuale tra soggetti privati piuttosto che tra utente ed amministrazione erogante.

(263)_{L’approccio è di incremento della collegialità e viene ben presto modificato il procedimento per il rilascio delle} licenze, che non vengono più concesse attraverso contrattazioni individuali ma attraverso la fissazione di standard generali cui tutti gli attori del mercato debbono adeguarsi. Anche sul versante della tutela dei consumatori vi sono rafforzamenti normativi che prevedono obblighi di must-carry per i competitors e clausole contrattuali standard con finalità di controllo dei prezzi ed imposizione di obblighi di servizio universale (inclusa l’imposizione di limiti alla possibilità di interrompere la fornitura ai clienti morosi.

(264)_{Al vertice della struttura dell’Ofgem c’è il Gas and Eletricity Markets Authority, che fissa obiettivi e strategie sulla} fissazione dei prezzi e sulle misure di enforcement. Il Gema è l’unico organo dotato di poteri normativi ed esecutivi. La disciplina di funzionamento dell’Ofgem è affidata all’Utilities Act 2000.

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1991 “The Citizen’s Charter” anche ai servizi erogati in regime di privatizzazione; tuttavia è stata affidata ai regolatori di settore anche la sorveglianza sul rispetto di tale normativa (265). Dal punto di vista strettamente giuridico, non è possibile parlare di poteri regolatori dell’Ofgem (266)_{, se non in}

senso lato, atteso che gli standard imposti non hanno la stessa efficacia vincolante delle fonti del diritto nella consueta accezione del termine; non sono norme di diritto pubblico, ma hanno valenza all’interno di “due rapporti sinallagmatici distinti”, tra autorità e compagnia e tra compagnia e consumatore, come obblighi contrattuali che il prestatore di servizio è tenuto a rispettare nei confronti del consumatore. L’Ofgem, oltre a compiti di “watch-dog”, ha anche compiti di predisposizione della normativa di dettaglio, atteso che “l’impianto generale relativo agli obblighi di servizio” è stabilito dal legislatore ed ha quindi rango primario (267). L’autorità ha invece un adeguato margine di manovra sulle licenze, in quanto vigila sul rispetto degli obblighi specifici e può negare o revocare una licenza

(268)_{. Si desume agevolmente che il primo obiettivo in ordine di importanza imposto all’autorità è}

quello di garantire la tutela dei consumatori in primis e la vigilanza del mercato in secundis, tanto nel segmento all’ingrosso che in quello al consumo. La prima fonte normativa di rilievo in argomento è il “Competition Act” del 1998, che istituisce una competenza condivisa tra Ofgem e OFT (Office of Fair Trading) in merito a quali casi debbano essere considerati infrazioni del diritto della concorrenza. La giurisdizione dell’Ofgem nella tutela della concorrenza si estende a tutte le attività commerciali connesse con la generazione, la trasmissione o fornitura di energia elettrica: trasporto, spedizione e fornitura ed altre attività non soggette ad obbligo di licenza. L’Ofgem è dotata in tali casi di poteri investigativi, ha facoltà di porre in essere misure transitorie e di dare disposizioni per porre fine all’infrazione, ricevere impegni vincolanti da parte dei soggetti regolati ed imporre sanzioni pecuniarie (269)_{. L’Ofgem è tenuta ad applicare anche il diritto comunitario, pur se i due ordinamenti}

e i due regimi di enforcement si mantengono separati, non senza problemi per i casi in cui l’autorità proibisce condotte lesive del diritto nazionale, considerate lecite sotto il profilo del diritto comunitario. Per quanto attiene all’annosa questione dell’impugnabilità delle decisioni para-

(265)_A._B_ARRON_{e C.}_S_COTT_{, The Citizen’s Charter Programme, in Modern law review, 1992, 526 e ss.} (266)_P._C_AVALIERE_{, op. cit., 63 e ss.}

(267)_{Cfr. Gas Act 1986, Electricity Act 1989, Utilities Act 2000.}

(268)_{I requisiti per il rilascio della licenza sono due a carattere economico ed uno a carattere sociale: rispetto delle} garanzie finanziarie e solidità dell’azienda; garanzie funzionali e di continuità del servizio; forme adeguate di tutela per le fasce deboli della popolazione, primario scopo dell’attività regolatoria.

(269)_{L’ammontare delle sanzioni viene determinato secondo gli standard applicativi dell’OFT; se un medesimo} comportamento viola il diritto interno e quello comunitario, la sanzione rimane singola.

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giurisdizionali dell’autorità, l’ordinamento britannico si caratterizza ancora oggi per una certa fluidità e incoerenza; una prima forma di impugnazione è quella affidata al ricorso all’autorità antitrust, da parte del solo soggetto detentore della licenza, per la quale l’Ofgem propone modifiche ritenute lesive

(270)_{. Per quanto attiene invece alle impugnazioni tradizionali presso le corti giurisdizionali, pur con}

le dovute incertezze, il sindacato è qualificabile come di legittimità e volto a scrutinare la sola correttezza della procedura. Il regolatore è tenuto in ogni caso al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, pur nel riconosciuto spazio di discrezionalità insindacabile; anche tale aspetto è sindacabile da parte del giudice. Un aspetto interessante dal punto di vista comparato è legato al dibattito apertosi in seno alla dottrina britannica relativamente al rispetto, da parte degli operatori in regime di privatizzazione, dei diritti fondamentali come disposti dallo “Human Rights Act” del 1998, esplicitamente vincolante per le sole amministrazioni pubbliche. La giurisprudenza inglese ha accolto la distinzione tra “core” e “hybrid public authorities”, ossia tra quei soggetti che sono sicuramente di diritto pubblico e quelli che non possono essere considerati tali se non in parte (271). A tal proposito, per distinguere quando un soggetto, pur di natura privata, debba ritenersi vincolato al rispetto dell’HRA, vanno considerati più elementi sintomatici, come l’attribuzione ex lege di poteri, l’incidenza di finanziamenti pubblici nell’esercizio dell’attività del soggetto, la provvisione di servizi altrimenti da ritenersi pubblici o l’esercizio di mansioni solitamente esercitate dal Governo o dalla P.a. A seconda della scelta, cambia l’intensità del sindacato della Corte e dunque il tipo di tutela offerta. La giurisprudenza maggioritaria non ritiene i servizi privatizzati assoggettabili allo stesso regime di quelli pubblici e dunque l’HRA non è applicabile a tali fattispecie. La linea di demarcazione individuata dai giudici risiede nella differenza tra “fornire” e “organizzare” un servizio; la seconda categoria, che comprende sia l’outsorcing che i servizi privatizzati in regime di concorrenza, finisce per avere un sindacato di minore intensità (272). Per quanto riguarda le altre autorità indipendenti britanniche, occorre tenere conto che molti altri servizi di interesse generale sono stati liberalizzati e che pertanto si è reso necessario affidare ad organismi qualificati la regolazione dei relativi mercati. I soggetti della regolazione richiamati, condividono la medesima ratio istitutrice dell’Ofgem, pur con qualche differenza. Vi sono però alcuni casi in cui le differenze sono tali da poter essere definite

(270)_{Cfr. per una critica a questa forma di tutela sui generis e unilateralmente offerta al regolato ma non ai terzi, T.} PROSSER, Regulation, markets, and legitimacy in J.JOWELL eD.OLIVER (ed.), The Changing Constitution, Oxford. Oxford

University Press, 2007, 339 e ss.

(271)_{Cfr. ex multis, Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Chirch Council v. Walbank [2004] l A.C. 546.} (272)_{Cfr. P.}_C_RAIG_{, Administrative Law, London, Sweet & Maxwell, 2008, 577 e ss.}

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divergenze, come per i casi delle telecomunicazioni (273) e dei trasporti. E’ il caso di soffermarsi brevemente sul settore dei trasporti nell’ordinamento britannico (274)_{, sia perché esempio}

paradigmatico di deregolazione di un SIEG nel contesto europeo, sia per via del dibattito apertosi di recente in Inghilterra sull’opportunità di un ritorno ad una regolazione più stringente del settore (c.d. re-regulation del servizio) (275)_{. Il settore dei trasporti in Inghilterra è organizzato per “traffic areas”} (276)_{. Prima della istituzione dei Traffic Commissioners e quindi della liberalizzazione del settore, il}

Traffic Act del 1968, aveva istituito due autorità con funzioni di indirizzo e programmazione e di controllo dell’attività (277)_{; pertanto il servizio era stato reso pubblico. Il settore era poi stato}

liberalizzato con il Traffic Act del 1985, ma le autorità di settore mantenevano poteri di emanazione di atti a contenuto pianificatorio generale e definivano i requisiti che i servizi dovevano soddisfare (si tratta sostanzialmente del rispetto di standard minimi di qualità). Con il Transport Act 2000 si è costituita la “Integrated Transport Authority” e sono state modificate le competenze della “Executive”. La liberalizzazione dei trasporti ha come conseguenza la distinzione tra “attività economicamente vantaggiose” e “non economicamente vantaggiose”. Per le prime (denominate commercial) l’apertura alla concorrenza non è problematica, in quanto dotate di forte appeal negli operatori, mentre per le seconde (denominate supported) continua la necessità di un finanziamento pubblico di supporto a cagione del deficit di appeal. Ciascun operatore è libero di esercitare la propria attività sulle tratte che ritiene, a seguito della mera registrazione in un pubblico registro gestito dai Traffic Commissioners. L’Autorità di trasporto emana atti a contenuto pianificatorio tesi a individuare le prestazioni non coperte dall’iniziativa dei privati, attraverso procedure informali per le quali è garantita la massima partecipazione procedimentale. La stessa deve effettuare le comunicazioni alle altre autorità di trasporto, agli enti locali interessati e agli operatori commerciali che svolgono la loro attività nell’area interessata dall’atto pianificatorio e gestionale. Il Transport Act 2000, è stato modificato dal Local Transport Act 2008, mediante il quale sono stati riattribuiti incisivi poteri alle

(273)_{Nel settore delle telecomunicazioni, lo strumento delle licenze individuali è stato sostituito dalla fissazione di} condizioni generali di servizio, vincolanti per tutti gli operatori, da parte dell’autorità denominata Ofcom. Inoltre, per quanto concerne la protezione degli utenti, mentre nel settore dell’energia sono stati istituiti organi ad hoc, qui è previsto un panel interno all’autorità invece che un soggetto indipendente.

(274)_{Si tenga presente che qui si ha riguardo al trasporto su gomma e non su rotaia. Il settore dei trasporti è infatti} eterogeneo ed costituito dal trasporto su gomma e su rotaia e per il primo nell’ordinamento britannico sono costituite norme differenti a seconda del contesto interessato.

(275)_{Cfr. a tal proposito J.}_H_IBBS_{, The danger of Bus Re-regulation and Other Perspectives on Market in Transport, The}

Institute of Economic Affairs, MacGuru Ltd, Londra, IEA, 2005.

(276)_{Cfr. Transport Act 1985 e successivamente il Local Transport Act 2008.}

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autorità sopra richiamate, le quali ora possono incidere direttamente sugli assetti di organizzazione del servizio nelle aree di riferimento, mediante gli strumenti della quality partnership e del quality contract (278)

. Il Transport Act 2000, con lo strumento del quality contract, ha previsto la facoltà per

le autorità di trasporto di instaurare un nuovo regime di esclusiva in alternativa alla struttura sopra descritta. Si tratta di una modalità di regolazione molto più incisiva, attraverso la quale l’autorità competente può attribuire ad un operatore il diritto di operare in esclusiva in un determinato contesto spaziale. Dapprima la scelta discrezionale dell’amministrazione era delimitata dalla predeterminazione, da parte del legislatore, di due requisiti specifici; l’amministrazione doveva dimostrare che il ricorso a tale strumento era l’unica via praticabile e doveva altresì fare in modo che ciò ingenerasse un efficientamento del contesto di riferimento. In seguito tali requisiti sono stati sostituti con altri criteri più razionali volti comunque a valutare la correttezza dell’operato amministrativo in ordine all’esclusione del servizio dal regime ordinario della concorrenza. La modifica dei requisiti agevola l’agere amministrativo e vede l’intervento amministrativo non più relegato ad ipotesi marginali ed eccezionali. La possibilità di ricorso all’affidamento in esclusiva pertanto è oggi ipotesi percorribile purché sussistano i suesposti requisiti introdotti dal legislatore. Oggi quindi, accanto al generale assetto liberalizzato, è individuato un assetto di tutela con facoltà per le autorità amministrative di procedere alla instaurazione di un regime di monopolio legale. Lo strumento è tuttavia scarsamente utilizzato per molteplici ragioni sia economiche che giuridiche (279). La disciplina britannica conferma comunque l’abolizione del sistema autorizzatorio con la sostituzione del mero obbligo di iscrizione in un pubblico registro detenuto dall’organismo di regolazione. Anche per quanto attiene all’ambito c.d. supportato, emerge una forte tendenza alla semplificazione amministrativa e alla predeterminazione dei criteri di esercizio del potere discrezionale delle autorità pubbliche. Spicca ancora oggi l’assenza della “consumer protection” tra le missions attribuite all’autorità di regolazione dei trasporti, nel confronto con l’assetto proprio del settore dell’energia sopra analizzato.

Nel documento Promozione della concorrenza e poteri regolatori nel settore dei servizi pubblici locali: ruolo delle authorities e sindacato del giudice amministrativo sugli atti anticoncorrenziali della pubblica amministrazione (pagine 177-183)