Bellido Penadés, Derecho procesal, cit., pp 300-305 Quanto alla riferibilità di tal

effetti alla richiesta di tutela monitoria, v. Id., ibid., p. 983 ss e Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., p. 170.

425

Così, p.e., P. Ercolani, Il procedimento monitorio, cit., www.digilander.it/bhilex edi ivi le indicazioni.

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concessione della stessa427. In applicazione della normativa in materia – art. 730 LEC – la misura potrà essere richiesta prima, contestualmente o dopo il deposito della petición (se chiesta prima, la domanda monitoria andrà presentata entro venti giorni dall’attuazione della misura cautelare).

Circa la valutazione della sussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare, riteniamo che la valutazione del fumus boni iuris sia sostanzialmente la stessa richiesta al giudice per l’emissione dell’ingiunzione mentre, determinante per la concessione della misura, sarà la dimostrazione della sussistenza del periculum in mora. Si pone dunque il problema, non adeguatamente studiato, se esso debba emergere dai documenti prodotti con la petición o se il ricorrente possa dimostrare aliunde l’esistenza di tale requisito, il che non ci pare da escludere: il fatto che si cumulino in un solo atto richieste diverse non comporta una restrizione del contenuto per adattarsi alle previsioni formalistiche dell’atto più semplice ma il contrario. Niente impedisce, infatti, che la petición anziché contenere indicazioni succinte, espliciti chiaramente i fondamenti di fatto e di diritto della pretesa azionata e che, per la parte relativa alla tutela cautelare, si aggiungano elementi (anche probatori) idonei a sorreggere una pronuncia favorevole del giudice.

Tuttavia, vi sono argomenti convincenti anche per sostenere la non cumulabilità di una domanda di tutela cautelare con quella monitoria428. Innanzitutto, se non chiaramente obbligatorio429, riteniamo normale che il ricorrente si avvalga dell’assistenza tecnica per la richiesta di un provvedimento cautelare (assistenza che dovrà poi essere mantenuta anche per il relativo giudizio di merito), fatto che si scontra con la previsione che l’atto introduttivo del rito monitorio non richiede l’assistenza dei professionisti forensi. Tuttavia questo argomento, pur se ancorato al dato realistico, è facilmente superabile in termini logici, dato che non necessarietà non significa obbligo di non valersi dei professionisti del diritto e quindi un soggetto è libero di chiederne l’intervento sopportandone, ovviamente, i costi. Ancora vi è un altro dato di “realtà fattuale”: il monitorio è un procedimento molto rapido che giunge ad un epilogo (quale che esso sia) entro venti giorni dall’emissione dell’ingiunzione che viene

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Idem, ibid., cit., pp. 153-161; Picó I Junoy – Adan Domenech, Los procesos, cit., pp. 172-174. Peraltro si sono avute anche pronunce giurisprudenziali in tal senso, v. l’AAP Zaragoza dell’8.11.2002 citato, con rilievi aspramente critici, da Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., p. 1469.

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Cfr. Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., pp. 1469-1470, radicalmente contrario alla possibilità di chiedere misure cautelari nel procedimento monitorio.

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Sono stati infatti prospettati dubbi circa il fatto che il sequestro conservativo, quale misura urgente richiedibile prima dell’inizio del giudizio di merito, debba essere chiesto necessariamente tramite l’ausilio dei professionisti forensi e si è autorevolmente sostenuto che possa essere chiesto anche dalla parte personalmente. V. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., p. 159 ed ivi anche nota 288.

solitamente pronunciata dopo pochi giorni dal deposito della richiesta. É pertanto poco realistico pensare che la misura cautelare sia concessa in tempi utili, considerato che le attività di notifica dell’ingiunzione sono soggette all’impulso ufficioso, ovvero sono gli stessi organi dell’ufficio giudiziario ad occuparsene e non, come in Italia, il ricorrente (che deve estrarre copia del provvedimento e chiederne la notifica agli Ufficiali giudiziari o procedere personalmente se autorizzato dal Consiglio dell’Ordine ai sensi della normativa in materia di notifica diretta). Questo dato non ha carattere solo empirico ma, ci pare, si riflette sulla stessa sussistenza del requisito del periculum in mora. Infatti, trascorsi venti giorni senza che il debitore si sia opposto, il ricorrente ottiene l’emanazione di un auto despachando ejecución per mezzo del quale può direttamente procedere al pignoramento dei beni del debitore. È chiaro quindi che qualsiasi misura cautelare che non giunga più rapidamente è del tutto priva di senso, dato che, ottenuto l’auto di cui sopra, per il creditore non vi è più alcun periculum cui far fronte.

La misura cautelare avrebbe quindi un’utilità pratica soprattutto nel caso il debitore proponga opposizione (che, non necessitando di una dettagliata argomentazione, potrebbe ben essere del tutto infondata e animata da meri fini dilatori). La struttura e la disciplina del rito spagnolo fanno però sì che l’argomento sistematico frustri questa finalità. Se infatti, come sembra pacifico, si ritiene che il giudizio di opposizione sia del tutto autonomo dalla fase senza contraddittorio, ovvero che il rito monitorio si conclude con l’opposizione dell’ingiunto e si apre un nuovo giudizio sulla pretesa azionata (verbal o ordenario a seconda del valore) ne deriva che, venuto meno il procedimento principale, in assenza di una specifica previsione normativa a riguardo, viene meno anche la misura cautelare, strumentale ad esso. Pertanto, vigente la concezione del giudizio di opposizione che sembra sia stata accolta da dottrina e giurisprudenza430, ovvero come giudizio diverso ed autonomo dal precedente monitorio, è chiaro che rimane ben poco spazio per la concessione di una misura cautelare nel rito speciale in esame431.

5. L’attività del giudice in sede di valutazione della petición.

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Sul punto non ci sembra adeguatamente rigorosa, dal punto di vista dogmatico, la prospettazione di Corre Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., il quale, da un lato, – p. 161 – ritiene che “proposta un’opposizione da parte del debitore”, la misura cautelare debba “mantenersi ugualmente”, mentre dall’altro afferma chiaramente che – pp. 208-210 – “il legislatore spagnolo ha configurato un’opposizione aperta nella quale si può discutere qualunque tipo di questione di merito e di forma” in quanto, si da per terminato il monitorio e si inizia “un giudizio ordinario che non possiede alcuna particolarità”.

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In Spagna, infatti, stante il disposto dell’art. 731 LEC, le misure cautelari sono strettamente strumentali al successivo giudizio di merito.

Depositata la petición con i documenti ad essa allegati, il giudice (o, a breve, il Secretario judicial) deve compiere la propria valutazione che, come si è visto432 nell’analizzare il modello di procedimento monitorio accolto dalla LEC, costituisce una vera e propria opera di cognizione, pur se con certe peculiarità.

Viene infatti valuata la sussistenza dei presupposti generali e speciali dell’azione e, in modo sommario, la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio alla luce del contenuto della petición e del materiale probatorio ad essa allegato.

Sebbene manchi una previsione legislativa a riguardo – l’art. 815 LEC si occupa solo dell’ipotesi positiva, di accoglimento della richiesta – nessuno dubita che il giudice possa rigettare la domanda per le più diverse ragioni (ad esempio perché è stata richiesta una prestazione di fare anziché di pagare una somma di denaro) e, in particolare, laddove non ritenga che la documentazione prodotta costituisca un principio de prueba del credito azionato433.

Nonostante certi autori, soprattutto all’indomani dell’entrata in vigore della riforma, avessero sostenuto la non impugnabilità del provvedimento di rigetto della domanda monitoria (da adottare in forma di providencia), in virtù del silenzio della legge e dei suggerimenti offerti dal diritto comparato434, la dottrina dominante e, soprattutto, la giurisprudenza, ante riforma del 2009, sul disposto dell’art. 448 (secondo il quale si ha diritto a ricorre contro i provvedimenti giudiziari sfavorevoli) e 455, in base al quale sono appellabili, oltre alle sentenze, le ordinanze definitive (autos definitivos) hanno sempre ritenuto immanente al sistema il principio secondo cui è impugnabile qualsiasi provvedimento che ponga fine ad un procedimento davanti all’autorità giudiziaria. Pertanto hanno sostenuto di dover applicare in via analogica l’art. 206, co. 2 LEC (che richiede al forma dell’auto per la “admisión o inadmisión de la demanda”), equiparando – almeno a questi fini – la petición alla domanda e sono sempre state d’accordo nel ritenere che il rigetto dovesse avvenire con auto motivato, trattandosi di un provvedimento definitivo del procedimento monitorio iniziato col deposito della petición; auto che era dunque ritenuto appellabile davanti all’audiencia provincial territorialmente competente435. Nonostante questa impostazione, la stessa dottrina ha anche ammesso esplicitamente che tale auto non producesse alcun effetto di cosa giudicata in relazione alla pretesa dedotta in via monitoria, lasciando libero il creditore di ripresentare la domanda in via ordinaria o anche monitoria436.

432

Cap. II, par. 2. 433

Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., p. 1472 ss. 434

Cfr. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., p. 169 435

Cfr. Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit. p. 1473 e la giurisprudenza ivi citata. 436

La riforma del 2009 sembra aver modificato (complicandola) la situazione, con l’introduzione di un nuovo istituto all’art. 454 bis LEC – il ricorso per revisione (recurso de revisión) – secondo il quale sono direttamente impugnabili davanti al Tribunale che li ha emessi, nel termine di cinque giorni, “i decreti che pongano fine al procedimento o ne impediscano la prosecuzione”, ipotesi che sembra attagliarsi perfettamente al provvedimento di rigetto della domanda monitoria. Il procedimento di revisión verrà deciso con auto che sarà ricorribile in appello solo nel caso in cui ponga fine o impedisca la prosecuzione del giudizio”.

La soluzione (sia pre che post riforma) non convince, dato che si rischia così di gravare inutilmente l’attività delle Corti d’appello che dovrebbero decidere non sugli esiti di una lite già decisa in contraddittorio tra le parti ma sull’ammissibilità di una domanda di tutela facoltativa ed alternativa al giudizio ordinario, proposta da una sola parte. Le osservazioni valgono ancor più per l’ordinamento spagnolo ove lo stesso ricorrente non sembra avere alcun interesse ad un simile ricorso: è evidente che gli converrà depositare una nuova petición (o magari la stessa, sperando di avere maggior fortuna nell’assegnazione ad un giudice di vedute più larghe) che viene analizzata entro pochi giorni (o al massimo, qualche settimana) e per la quale non è previsto il pagamento di alcuna tassa giudiziale (sulla scorta del nostro “contributo unificato”, per intenderci) piuttosto che attendere i tempi – decisamente più lunghi – di una pronuncia della Corte di appello, al termine, peraltro, di un giudizio nel quale avrà bisogno dell’assistenza di avvocato e procuratore dei quali dovrà sostenere integralmente i costi non potendoli ripetere da alcuna controparte soccombente437.

Anche per rispettare i canoni del giusto processo ed il diritto di difesa, è chiaro che un provvedimento pregiudizievole per i diritti di un soggetto ed idoneo a produrre effetti di giudicato sostanziale non può che essere reso dopo avergli consentito di far valere tutte le proprie difese, il che si da, per l’ingiunto, nel procedimento monitorio, che produce un accertamento del diritto consacrato nell’ingiunzione solo all’esito della mancata spendita della facoltà di opposizione dell’interessato nel termine previsto e, dunque, della sua acquiescenza al contenuto del provvedimento ingiuntivo. Il problema degli effetti del provvedimento di rigetto della domanda monitoria si pone non tanto laddove esso derivi dall’assenza di una condizione processuale (es. competenza), che genera un provvedimento equiparato alle sentenze di assoluzione dall’osservanza del giudizio438,

437

L’opportunità di inserire una norma che espressamente stabilisse la non impugnabilità del decreto di rigetto della petición è stata sostenuta, p.e. da J.P. Correa Delcasso, Sugerencias, cit., p. 1485.

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Così, ex plurimis, E. Garbagnati, Il procedimento d’ingiunzione, Giuffrè, Milano, 1991, p. 83 ed ivi anche nota 208.

quanto nei casi in cui si discuta della mancata dimostrazione del diritto di credito azionato. La soluzione ci viene però offerta dalla comparazione tra la struttura del rito monitorio e quella del processo ordinario: nel primo la condanna precede l’accertamento del diritto che si forma solo a seguito dell’acquiescenza dell’ingiunto che non propone opposizione nel termine concessogli, nel secondo la condanna consegue all’accertamento del diritto: essa cioè, se di rigetto della domanda, accerta e dichiara, in contraddittorio tra le parti, l’inesistenza del diritto fatto valere (ovvero il mancato raggiungimento della prova dei fatti costitutivi del medesimo che, nel processo, alla luce delle regole sull’onere della prova, comporta una pronuncia di accertamento negativo in ordine alla sua esistenza). Viceversa, nel monitorio, fino alla scadenza del termine per opporsi, non si ha alcun accertamento del diritto azionato, pertanto il provvedimento di rigetto della domanda monitoria non vincola nessuno al di fuori di quello specifico procedimento nel quale è stato reso439. Si tratta infatti di un atto che consegue ad una valutazione solo parziale dei fatti costitutivi del credito (limitata alle prove precostituite) e resa in assenza di contraddittorio, sui soli fatti allegati da una parte. Perciò riterremmo preferibile che, pur in assenza di esplicita previsione, la soluzione debba essere nel senso che il rigetto della petición non pregiudichi la riproponibilità della domanda in forma ordinaria o monitoria, sulla scorta dell’insegnamento della nostra migliore dottrina e giurisprudenza440.

Per concludere sul punto, vale la pena di svolgere un’ultima osservazione critica rispetto alla soluzione applicata in ordine all’impugnabilità del provvedimento con il quale il giudice abbia rigettato la richiesta monitoria. È infatti pacifico in dottrina che tale provvedimento non possieda efficacia di giudicato441, eppure è altrettanto chiaro come lo stesso sia ritenuto appellabile. Questa scelta, oltre che criticabile dal punto di vista

439

Così Ronco, Struttura e disciplina, cit., pp. 252-254. 440

Cfr., p.e., A. Valitutti, I requisiti speciali di ammissibilità del decreto ingiuntivo: oggetto e documentazone, con particolare riferimento alle applicazioni giurisprudenziali, in Quaderni del CSM, Roma,1997, vol. II, p. 66 ss., e la nota a sentenza di G. Giacalone –