Verso la Ley 1 de 2000 de Enjuiciamiento Civil.

Si è già visto come l’esigenza di modernizzare la giustizia civile (ma non solo) in Spagna fosse da tempo avvertita da più parti. Dalla pubblicazione del Progetto di LEC, nel 1998, alcuni autori avevano tratto spunto per una più generale riflessione sullo “stato di cose” vigente nella giustizia civile spagnola in relazione ai grandi modelli di giustizia civile storicamente venutisi a delineare in Europa: giustizia “feudale, “liberale” e “sociale”109 evidenziando come la LEC del 1881, all’epoca ancora in vigore, si collocasse a metà strada tra la giustizia “feudale” e quella “liberale”, non riuscendo neppure a raggiungere i progressi e la sistematicità fatti propri dal Codice napoleonico in Francia (caratterizzato questo da oralità, immeditatezza, speditezza – raggiunta mediante la concentrazione dell’attività processuale e la soppressione della necessaria pluralità di gradi di giudizio - e valutazione mista della prova).

La LEC del 1881 costituiva in effetti un chiaro retaggio del passato, sostanzialmente basata sul solemnis ordo judiciarium e dunque dominata da caratteri di scrittura (rectius un eccesso di atti scritti), dilazione dell’attività processuale con possibilità di avviare innumerevoli procedimenti incidentali, assenza di poteri direttivi del giudice sul processo e valutazione tassativa della prova. Un’apertura dall’ancient regime verso la concezione liberale era offerta dalla riduzione dei gradi di giudizio (un appello ristretto e il ricorso per cassazione) e l’introduzione dell’oralità in giudizi sommari di cognizione, con un’ulteriore spinta in senso “sociale” operata dalla riforma del 1984 che potenziava l’oralità nell’udienza preliminare e la concentrazione del procedimento, sopprimendo incidenti processuali spesso inutilmente dilatori.

È chiaro, tuttavia, che un modello processuale incentrato sui caratteri della scrittura e della non concentrazione dell’attività in un’unica udienza (o

108

Correa Delcasso, El proceso, cit., pp. 362-364. 109

Accogliamo qui la distinzione proposta da V. Gimeno Sendra, Causas Históricas de la ineficacia de la Jisticia. Ponencia Internacional a la 8° Conferencia de Derecho Procesal, in Justice and Efficiency, I, Utrecht, 1989.

più di una nell’arco di un breve spazio di tempo), dominato dal formalismo e dal principio di assoluta disponibilità dello strumento processuale per le parti, non solo non favoriva la scoperta della verità materiale ma produceva una giustizia civile lenta ed inefficace, motivo per il quale il legislatore più volte era intervenuto per sottrarre certe materie o nuove fattispecie sostanziali alla cognizione ordinaria ed affidarla a riti speciali che proliferavano come una fitta giungla110.

Secondo alcuni autori, si rendeva dunque necessario avvicinare l’ordinamento processuale al modello dominante in Europa, quello della giustizia “sociale”, con spiccato predominio dell’oralità e della concentrazione, tese a favorire rapidità ed efficacia dell’attività giurisdizionale111, in ogni caso, era chiaro a tutti che occorreva una profonda riforma che rendesse più efficace ed effettiva l’amministrazione di una giustizia ancorata a principi e schemi processuali non più in linea né con la Costituzione112 né, tanto meno, con il diritto comunitario113.

110

Per questa analisi della situazione della giustizia civile spagnola v. V. Gimeno Sendra, Observaciones al proyecto de ley de enjuiciamiento civil desde el derecho procesal europeo, in La Ley¸ 1999, D-41, p. 1794 ss. A riguardo del proliferare di norme speciali S.

Barona Vilar, op. ult. cit., parla di “dispersione normativa”, per cui, via via che si regolava

un certo settore del diritto privato, venivano introdotte nuove norme processuali, rendendo di fatto residuali le ipotesi di applicazione del rito ordinario (evidentemente avvertito come non adeguato dallo stesso legislatore).

111

In questo modello, elaborato da Franz Klein nella riforma della ZPO austriaca del 1895, senza sacrificare il principio dispositivo, si spingevano in avanti rispetto al modello liberale i caratteri di immediatezza ed efficacia, attraverso il miglioramento del rito ordinario che rendeva pressoché inutili la maggioranza dei procedimenti speciali ed una sensibile modifica della fase di allegazione probatoria, dominata non più dall’impulso di parte ma dal potere officioso del giudice e dalla libera valutazione del materiale probatorio, salvo il caso degli atti pubblici. La rapidità si consegue favorendo strumenti di conciliazione intraprocessuale, la valutazione preliminare dei presupposti dell’azione e la concentrazione dei mezzi istruttori in una sola udienza, oltre ad escludere incidenti processuali dilatori e ricorsi di carattere devolutivo contro pronunce interlocutorie. Quanto all’efficacia del processo, questa è raggiunta tramite un valido sistema di misure cautelari e di pronunce provvisorie e consacrando, a carico delle parti, gli obblighi di lealtà, verità e probità, di esibizione di documenti e del patrimonio o di subire analisi del patrimonio genetico per la ricerca della paternità. Idem, ibid., pp. 1794-1795.

112

In particolare con l’art. 120, 2° comma, il quale afferma espressamente che “i procedimenti dovranno essere prevalentemente orali, soprattutto in materia penale”. 113

In effetti, come affermato da F. De La Vega García, Aspectos mercantiles de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, in Revista La Ley, diario 5103 del 24.7.2000, p. 1954-1955: “La tutela processuale costituisce il complemento necessario a qualsiasi ordinamento giuridico-sostantivo; senza norme processuali adeguate la regolazione materiale dei distinti casi concreti diverrebbe inefficace”, ed ha aggiunto che la LEC del 2000 “costituisce senza dubbio una svolta nella tutela processuale civile e commerciale”. Le critiche al precedente sistema processuale e le spinte verso una riforma globale sono ben descritte anche da S.

Barona Vilar, Líneas generales y principios configuradores de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil española, in www.judicium.it.

Si tratta di problemi non nuovi e comuni a diversi stati del Vecchio Continente, molti dei quali, infatti, tra le fine dello scorso secolo e l’inizio del presente sono stati protagonisti di un grande movimento di riforme processuali, tese a ridurre la lentezza (talvolta esasperante) ed i costi della giustizia civile e quindi a favorire standard qualitativamente migliori di accesso alla giustizia e di effettività dei rimedi114.

A differenza dell’Italia (che continua a percorrere la via delle riforme urgenti, settoriali e spesso mal ponderate), la Spagna, tristemente nota come un paradiso per i debitori insolventi115, ha saputo prendere parte attivamente a questo movimento riformatore, modernizzando ampiamente il proprio ordinamento processuale attraverso scelte innovative – che pare abbiano dato frutti largamente positivi – con le quali si è voluto dare attuazione ai principi dispositivo, di trattazione (attenuato), di libera valutazione della prova, di oralità, immediatezza, concentrazione e pubblicità116.

In particolare l’intera LEC sembra “imbevuta” del desiderio di offrire maggiore tutela ai creditori117: non si può non far cenno alla concessione di esecutività ex lege alle sentenze di primo grado, pur se appellabili, previsione che ha ribaltato un principio saldamente ancorato nella tradizione spagnola; all’ampliamento del novero dei titoli di credito stragiudiziali, alla razionalizzazione e miglioramento delle misure cautelari, all’obbligo per il debitore di indicare i propri beni (manifestación de bienes) quando assoggettato ad esecuzione, e, soprattutto, all’introduzione del procedimento monitorio (oltre a quello cambiario per titolari di assegni, cambiali o pagherò)118.

D’altronde è un dato di fatto incontestabile che, in un epoca di traffici “globali” e di mercati sempre più integrati, con vecchie economie in crisi e nuovi Paesi emergenti, una voce chiave per il successo e l’affermarsi sulla scena internazionale di uno Stato è legato alle esportazioni. Mentre la Comunità europea si preoccupa di predisporre strumenti uniformi di tutela del credito nell’ottica del ravvicinamento delle legislazioni nazionali e, in ultima analisi, al fine di favorire il corretto funzionamento del mercato unico, è chiaro– come la stessa Corte di Giustizia non ha mancato di rilevare

114

Cfr. gli Opening Remarks di N. Trocker – V. Varano, in The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, N. Trocker – V. Varano Ed., Torino, 2003, pp. 1- 5.

115

Lo ricorda I. Díez-Picazo Giménez nel suo contributo Procedural Reform in Spain, in AAVV, The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, (N. Trocker – V.

Varano Ed.), Torino, 2003, p. 45.

116

Per un’analisi – in italiano – v. J. Picó y Junoy, I principi del nuovo processo civile spagnolo, in Riv. dir. proc., 2003, I, pp. 65-80.

117

L’espressione è di De La Oliva Santos, El Proyecto de Ley, cit., p. 1646. 118

Per una panoramica delle riforme introdotte dalla LEC e delle finalità da essa perseguite, v. Díez-Picazo Giménez, Procedural Reform in Spain, cit. pp. 33-65.

in alcune storiche pronunce119 – che gli strumenti processuali di tutela del credito presenti nei singoli Stati giocano ancora un ruolo fondamentale e costituiscono una parametro importante con il quale gli operatori economici debbono confrontarsi. Di conseguenza, strumenti inefficaci (in sostanza procedimenti – giurisdizionali ma anche esecutivi - lunghi e dispendiosi) possono costituire un freno all’economia, disincentivando le imprese a commerciare con Stati nei quali sanno che, in caso di inadempimento, sarà difficile recuperare i propri crediti.

Punto di partenza della riforma dell’ordinamento processuale è il Libro Bianco sulla Giustizia, elaborato dal Consejo general del poder judicial (Consiglio generale del potere giudiziario) e reso pubblico l’8 settembre 1997. Nel documento, da un lato, si sottolineava il pessimo stato della giustizia spagnola e varie ragioni alla base del fenomeno, dall’altro si esponevano idee e si formulavano proposte per migliorare il funzionamento degli organi giudiziari e del sistema giustizia nel suo complesso.

Tra i fattori che incidevano negativamente sull’amministrazione della giustizia era chiaramente indicata l’inadeguatezza della legge del 1891, nonostante, e talvolta proprio a causa, delle numerose modifiche succedutesi nel tempo, rispetto alle esigenze di tutela proprie della moderna società spagnola e del contesto europeo nel quale la Spagna era ormai pienamente inserita.

Si evidenziava soprattutto l’eccessiva durata e complessità dei procedimenti e della fase esecutiva nonché la scarsa efficacia di quest’ultima nel consentire un recupero effettivo per il creditore, nonché l’inutilità di una serie di meccanismi di soluzione alternativa delle controversie (es. conciliazione preventiva alla lite) ormai alieni allo scopo per il quale erano stati pensati, oltre alla debolezza della tutela cautelare, auspicando una radicale riforma, con introduzione di nuovi strumenti conciliativi e con potenziamento di quelli esistenti, con una nuovo impianto di misure cautelari non solo conservative ma anche anticipatorie e l’introduzione di altri strumenti processuali tra i quali il monitorio120. Inoltre, anche sulla base di un’inchiesta portata avanti prima di pubblicare il

119

Causa C-43/95, Data Delecta, in Racc. 1996, I-04661, nella quale la Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della cautio iudicatum solvi, prevista dall’ordinamento svedese a garanzia delle spese processuali a cui una società straniera, parte in un procedimento civile, potesse essere condannata, ne ha dichiarato la contrarietà al diritto comunitario statuendo – al punto 13 – che, una simile disposizione, “pur non essendo destinata di per sé a disciplinare un’attività commerciale, sortisce l’effetto di porre [gli operatori economici stranieri] in una situazione meno favorevole di quella dei cittadini di tale Stato”; aggiungendo che “giacché il diritto comunitario garantisce loro la libera circolazione delle merci e dei servizi” la possibilità per gli stessi “di adire i giudici di uno Stato membro alla pari dei suoi cittadini per risolvere le controversie originate dalle loro attività economiche costituisce il corollario di tali liberta”.

120

Cfr. Consejo general del poder judicial, El Libro Blanco de la Justicia, Madrid, 1996,in particolare, pp. 83, 87

Libro Blanco, il massimo organo del potere giudiziario sosteneva il bisogno di favorire l’accesso alla giustizia riducendone i costi e dunque permettendo ai cittadini di rivolgersi direttamente al giudice senza il tramite necessario di un legale (o due, avvocato e procuratore), almeno per certi tipi di atti di particolare semplicità o per questioni di modesto valore economico121.

Il lavoro svolto nel quarto capitolo del Libro Blanco ha costituito la base della riforma e si ritrova ampiamente già nell’Avanprogetto del 1997122. La riforma dell’ordinamento processuale spagnolo compiuta con la Ley de Enjuiciamiento Civil n. 1 del 2000 ha offerto una risposta a queste esigenze ed ha segnato un deciso passo in avanti nel processo di armonizzazione dei diritti nazionali a livello comunitario, teso a garantire maggiore effettività ed uniformità di tutela giuridica a livello dei singoli Stati membri, ovviamente nella prospettiva dell’efficienza del mercato unico. D’altro canto, la vastità del lavoro si è prestata ad errori e lacune, venendo a creare un terreno fertile per grandi dibattiti e scontri politici e dottrinali sulle soluzioni adottate ed ha lasciato varie questioni poco o affatto risolte agli interpreti, consentendo di elaborare soluzioni con ampi margini di discrezionalità.

Uscita dal regime dittatoriale in condizioni di arretratezza sociale, economica e giuridica, la Spagna, a partire dall’approvazione della Costituzione del 1978, è andata a grandi passi verso la democratizzazione delle proprie norme e verso la modernizzazione in ogni campo, presentandosi, all’epoca dell’approvazione della riforma, come uno dei Paesi con le maggiori prospettive (e con una forte volontà) di sviluppo all’interno della Comunità Europea.

In questo contesto ha avuto i natali la nuova Ley de Enjuiciamiento Civil che, sia pur criticata da alcuni di essere stata scarsamente ponderata e redatta ed approvata in tutta fretta da una maggioranza parlamentare scomposta per poter entrare in vigore prima della scadenza del mandato governativo dell’epoca, risulta essere un testo di grande importanza, portatore di novità significative nell’ordinamento spagnolo e generalmente oggetto di commenti positivi123.

121

Alcuni dati dell’inchiesta realizzata dal Consejo general del poder judicial e commenti, soprattutto all’idea dell’accesso diretto alla giustizia, si trovano in . V. Magro

Servet, Los juzgados dispondrán de impresos de demanda para los juicios verbales (menos

de 150.000 pesetas) monitorio, in La Ley, 1999, 5, D-256, p. 1999 ss. 122

Cfr. J. Banacloche Palao, El Libro Blanco de la Justicia y el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, in La Ley, 1998, 2, D-88, p. 1887 ss. Per una panoramica sull’Avanprogetto in lingua italiana, v. M. Ortelles Ramos, Verso un nuovo processo civile in Spagna: l’ “Anteproyecto” di legge sul processo civile del 1997, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 3, pp. 993-1020.

123

Per avere un’idea delle posizioni espresse all’epoca dell’approvazione del testo, v. tra i maggiori detrattori, M. Serra Domínguez, La ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, Barcellona, 2001, pp. 5-6. L’autore riporta a sostegno della sua tesi che, nel 1988, si costituì, in seno alla Commissione Generale di Codificazione, una Sezione Speciale per la

La nuova normativa processuale è frutto soprattutto dell’impegno dell’allora Ministro della Giustizia, Marisa Mariscal de Gante y Mirón, che lavorò personalmente all’Avanprogetto prima di sottoporlo ad un ampio dibattito che coinvolgesse tutti i gruppi parlamentari, il Consiglio Generale del Potere Giudiziario, il Consiglio di Stato, associazioni ed organi collettivi di rappresentanza delle professioni forensi, della magistratura giudicante ed inquirente e professori di diritto, per ascoltarne critiche e suggerimenti124.

L’Avanprogetto di Ley de Enjuiciamiento Civil del 1997 prima ed il Progetto di legge, poi, delineavano già alcune idee chiave che risultano trasposte nel testo definitivo della normativa processuale, in particolare la volontà di modernizzare e semplificare il funzionamento della giustizia, riducendo i giudizi ordinari di cognizione a due solamente, “verbal” (dominato dall’oralità) ed “ordenario” (con prevalenza, invece, come tradizione in Spagna, della scrittura), abolendo vari riti speciali, migliorando il sistema delle misure cautelari e, in generale, avvicinando la giustizia al cittadino, rendendo più facile l’accesso (anche diretto) e più celeri i processi125.

Molto sentito, come già si è ricordato, era il bisogno di offrire tutela ai creditori, dato che il precedente sistema offriva molti più strumenti ai debitori per sottrarsi o comunque dilatare i tempi dell’adempimento di quanti non ne offrisse invece ai creditori per riscuotere quanto di loro spettanza. In quest’ottica già nell’Avanprogetto si rovesciava un principio fino ad allora vigente, rendendo esecutive ex lege le sentenze di primo grado sia pur appellabili, senza necessità di prestare cauzione, si introducevano misure cautelari, si aumentava il novero dei titoli esecutivi stragiudiziali e si introducevano procedimenti sommari tra i quali il monitorio.

Riforma processuale, dissolta nel 1992 quando i lavori preparatori per nuovi testi processuali in materia civile, penale e amministrativa si trovavano già in una fase molto avanzata. I risultati di detti lavori non sono stati tenuti minimamente in conto dalla LEC del 2000, che l’autore ritiene essere più un’opera di improvvisazione che il frutto di una attenta riflessione pluriennale. Per una posizione, invece, di cauto ottimismo, v. F. Ramos

Méndez, Guía para una transición ordenada a la LEC, Barcellona, 2000, p. 73, il quale ha

sostenuto che non sarebbe stato giusto dare una valutazione negativa generale di un testo tanto esteso nel quale, chiaramente, vi sono sia cose buone che cose meno buone, ma le prime prevalgono certamente. Ancora, tra gli autori favorevoli alla nuova LEC si veda J.

Montero Aroca, I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, Napoli 2002 e,

soprattutto De La Oliva Santos, El Proyecto de Ley, cit., p. 1641 ss. 124

Sul punto vi è sostanziale accordo. Cfr., ex multis, Díez-Picazo, Procedural Reform in Spain, cit., p. 35.

125

Per alcune osservazioni al Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil rispetto al diritto europeo, in particolare alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali e al trattato di Amsterdam del 1997, v. C. Gómez Martínez, El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y Europa, in La Ley, 4, 1999, D-183, p. 1573 ss.

Per quanto attiene a quest’ultimo istituto, nonostante, in occasione di un colloquio avuto presso l’Università Complutense di Madrid126, il Prof. De La Oliva Santos, personalità da considerare, a pieno titolo, tra i “padri fondatori” della LEC del 2000, mi abbia riferito che non vi fu alcun particolare dibattito circa l’introduzione del procedimento monitorio, ritengo l’affermazione veritiera solo in parte (ed evidentemente attribuisco la circostanza ad un malinteso): è sicuramente vero che, al momento di elaborare la nuova LEC, nessuno metteva più seriamente in dubbio l’utilità di introdurre questa speciale forma di tutela processuale del credito. Non altrettanto vera mi pare l’affermazione che non vi fosse stato un dibattito precedente, tanto sul se introdurlo quanto, ed anzi soprattutto, su come regolamentarlo (si tratta di un dibattito che, peraltro, lo stesso Autore rileva in un proprio scritto127).

Il procedimento monitorio era considerato, fin dai primordi della riforma, come uno strumento cardine per la tutela del credito e per “un’effettiva agilizzazione della (...) collassata giustizia [spagnola]”128. Presente fin dalla prima bozza dell’Avanprogetto – che gli dedicava gli articoli da 803 a 815 – l’istituto era stato inserito, con varie modifiche (che sembravano ascoltare le osservazioni critiche del Prof. Correa Delcasso), nel secondo testo dell’Avanprogetto (Novembre 1997), che gli dedicava ora soltanto sette articoli, da 802 a 808.

Già in questa prima redazione, l’istituto era riservato alle domande di pagamento di crediti pecuniari scaduti ed esigibili di importo determinato ed inferiore a 3.000 pesetas. Il limite129 era stato introdotto tanto per ragioni prudenziali (il timore di fronte ad un istituto privo di una lunga tradizione applicativa in Spagna), quanto per l’ (erronea) idea che la finalità principale del procedimento in questione fosse il recupero di crediti di modesto ammontare. Più correttamente si è argomentato che l’utilità del procedimento monitorio per il recupero di crediti di importo modesto è indiscutibile e suffragata da dati statistici, tuttavia la sua funzione chiave è offrire un tutela rapida a domande che si ritengono apparentemente incontrovertibili130. Vi è da dire anche che questa limitazione appariva in totale assonanza con il desiderio di semplificare al massimo i procedimenti e quindi anche il rapporto tra fase senza contraddittorio e giudizio di opposizione, dato che coincideva con quella stabilita per il juicio verbal.

126

Presso la quale mi sono recato, nel novembre 2009, nell’ambito delle ricerche finalizzate alla stesura di questo lavoro.

127

V. De La Oliva Santos, El Proyecto de Ley, cit., p. 1644 ss. 128

J. P. Correa Delcasso, El proceso monitorio en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, in La Ley, 1998, 2, D-91, p. 1887.

129

Da molti criticato e che, come vedremo, è stato considerevolmente ampliato nel 2009. v.

Correa Delcasso, El proceso monitoro en el anteproyecto, cit., p. 1888.

130

Dunque, ogni eventuale opposizione sarebbe stata trattata in queste (più semplici) forme processuali.

Dall’analisi effettuata nei paragrafi precedenti, è facile notare come dall’Avanprogetto in poi l’ambito della tutela monitoria sia stato ristretto, rispetto alle precedenti proposte, ai soli crediti pecuniari; ciò, pare, per motivi statistici, dato che questi sono largamente preponderanti quale oggetto di tutela in forma monitoria in tutti gli ordinamenti che possiedono l’istituto. L’Avanprogetto (e poi il Progetto ed il testo della legge) confermava invece l’idea di introdurre un monitorio documentale (almeno