Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, p 551 ss, in particolare

554. 239

Come ho avuto occasione di apprendere in occasione di un colloquio presso il Dipartimento di diritto processuale dell’Universidad Complutense di Madrid, la formula è stata coniata dal Professor De La Oliva Santos, il quale, con espressione colloquiale, mi spiegò che con essa voleva esprimere il fatto che il giudice, “a naso”, fosse convinto della bontà della pretesa azionata proprio come dall’aroma nell’aria si presume la bontà di una tazza di caffè, in sostanza, con parole sue, dalla petición e dai documenti prodotti deve venir fuori un “aroma di buon diritto”.

240

V. C. Silvestri, Il référé nell’esperienza giuridica francese, Torino, 2005, pp. 264-265, che riporta le opinioni di Perrot – per il quale “il ruolo del giudice deve limitarsi a valutare le apparenze, senza esigere una prova incontestabile” – ed Estoup – “le rôle des documents accompagnant la requête est d’établir l’apparence d’une créance fondée dans son principe et dans son montant, et non pas de prouver à proprement parler cette créance de manière irrefutable”.

dell’ingiunzione, in tutti gli altri casi il giudice dovrà far uso della libera valutazione del materiale probatorio e del proprio prudente apprezzamento compiendo una valutazione simile a quella necessaria per l’emissione di un provvedimento cautelare241.

È chiaro che il maggior o minore grado di selettività del giudice nel valutare il materiale probatorio può ampliare o ridurre l’accesso all’istituto ma anche comportarne un maggior o minor successo pratico, aumentando il rischio di opposizioni. Se facciamo riferimento alla ricostruzione proposta poc’anzi, il giudice spagnolo dovrà, in generale, effettuare un giudizio prognostico circa la presumibile incontestabilità del credito, mentre per i casi indicati dall’art. 812, 2° comma LEC, lo stesso giudizio è già stato compiuto preventivamente dal legislatore (anche se rimane il problema, quanto all’ipotesi della “precedente relazione commerciale duratura”, di come valutarne la sussistenza). Non ci sentiamo di aderire ad una concezione prettamente teleologica della cognizione operata dal giudice sul materiale probatorio, proposta da certa dottrina, secondo la quale il parametro della presumibile incontestabilità è il cardine della valutazione che il giudicante deve operare242. È corretto ritenere che i giudici debbano dar corso solo a pretese che ritengono fondate ma questo costituisce più che altro un limite, sia pur debole, alla discrezionalità in fase di valutazione del fumus boni iuris che la legge demanda loro. Peraltro, tenuto conto dell’ampiezza con cui viene riconosciuta all’ingiunto la possibilità di potersi opporre, non sembra che questo parametro debba essere inteso troppo rigidamente (se all’ingiunto basta negare succintamente l’esistenza del debito, controverso o meno il fondamento del diritto azionato, è chiaro che questi si opporrà anche solo per guadagnare tempo). Torna, in un certo senso, in mente la categoria dei “titoli ingiuntivi” proposta da Carnelutti per definire quei supporti documentali utilizzabili per ottenere l’emissione di un’ingiunzione, una sorta di tertium genus tra la prova ed il titolo esecutivo, che divengono “titolo quando la legge vi attribuisce (...) una efficacia ultraprobatoria, cioè quando autorizza il giudice (...) a prendere un provvedimento a tutela del diritto senza aver pienamente accertato l’esistenza del medesimo”243.

241

In senso conforme a questa ricostruzione dell’attività cognitiva del giudice nella valutazione del fumus boni iuris tra prove legali e prudente apprezzamento, si è espresso J.

Perarnau Moya, La base documental del proceso monitorio: necesidad de documentos

originales o admisibilidad de las copias in La Ley, 5, 2007, D-277, p. 1308 ss., citando anche giurisprudenza sul punto. Sulla diversità di valutazione a seconda delle categorie di documenti prodotti a sostegno della domanda si tornerà in seguito, sub Cap. 3, prf. 3.5. 242

Cfr. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 128-130 secondo il quale il “carattere apparentemente incontrovertibile” del diritto di credito è il cardine di valutazione circa l’ammissibilità della petición, per evitare di dar corso a domande che suscitino giudizi di opposizione frustrando così la finalità stessa dell’istituto.

243

Soprattutto alle ipotesi delle CIGCCP244 sembra attagliarsi perfettamente la qualificazione di “titolo ingiuntivo” coniata da Carnelutti, trattandosi di documenti che impongono al giudice di emanare l’ingiunzione richiesta in quanto ritenuti ex lege sufficienti a provare la bontà della domanda del ricorrente. Tuttavia le critiche mosse a questa tesi dalla dottrina italiana, circa l’eccessiva svalutazione dell’opera cognitiva del giudice e della scarsa utilità della distinzione, comunque inidonea a creare una categoria del tutto autonoma, e che ne hanno segnato l’abbandono245, sono riproponibili anche in Spagna e dunque riterremmo preferibile valorizzare un’opera di cognizione del giudice che è sì “mutevole” 246 a seconda che il supporto probatorio rientri tra quelli elencati al primo o al secondo comma dell’art. 812 LEC, ma è innegabile ed assimilabile a quella prevista per la concessione di una misura cautelare, contentandosi il legislatore che il diritto sostanziale dedotto in giudizio dal ricorrente appaia verosimile e non puntualmente accertato nei suoi elementi costitutivi. A ciò si aggiunga che la qualificazione del documento non come strumento probatorio ma come presupposto formale comporterebbe l’impossibilità di estensione analogica del novero di quelli indicati, il che, pacificamente, non avviene in Spagna, dove l’elenco è ritenuto aperto.

244

Certificaciones de impago de gastos comunes de comunidades de propietarios (certificazioni di insoluto di spese condominiali comuni). La peculiarità è un’eredità del precedente rito monitorio della Ley de Propiedad Horizontal secondo la quale, la certificazione di una spesa condominiale, effettuata secondo certe modalità, consentiva senz’altro di accedere all’istituto. Sul punto si tornerà in seguito, sub par. 3.5.

245

Si vedano, soprattutto, Garbagnati, Il procedimento, cit., p. 79 ss., Ronco, Struttura, cit., p. 121 ss.

246

Espressione impiegata da V. Verde, La prova nel procedimento ingiuntivo, in Capponi

CAPITOLO 3