Oltre la scrittura: quale “prova documentale” per l’emissione dell’ingiunzione?

Come detto, il novero dei documenti elencati dall’art. 812 costituisce un numerus apertus, suscettibile di espandersi per accogliere le nuove forme di documentazione che la società venga via via producendo nella sua continua evoluzione390. Emerge anche qui una sostanziale differenza con l’istituto italiano che denota, nuovamente, l’attenzione alla modernità da parte del legislatore della LEC. Mentre in Italia l’art. 633 c.p.c. fa riferimento alla “prova scritta” del credito, categoria che, dalla migliore dottrina, è ritenuta, per un verso, più ampia di quella di “prova documentale” impiegata nel capo II del titolo del codice di rito dedicato alle fonti di convincimento del giudice, poiché vengono ammessi anche scritti che, nel processo ordinario, prove non sarebbero; per altro verso, tuttavia, più ristretta, poiché è limitata alle sole scritture e non, come il mezionato capo II del codice, a tutte le fonti di prova precostituite al processo, incluse dunque riproduzioni fotografiche, fonografiche e quant’altro391, l’art. 812 LEC fa proprio riferimento a questa seconda – e più ampia – categoria, ritenendo ammissibili per fondare l’ingiunzione documenti di qualsiasi forma e tipo e su qualunque supporto fisico, col che si ritiene consenta di valersi anche di nastri magnetici o altre registrazioni392.

390

Sul punto vi è stato, praticamente da subito, totale accordo, cfr. De la Vega García, Aspectos mercantiles, cit., p. 1956, che ha comunque sottolineato come l’elenco sia assai ampio, risultando difficile che i documenti allegati non appartengano a quelli ivi menzionati. A livello giurisprudenziale v. AAP Cádiz, 5.9.2002, in Actualidad Civil, 2002, 2105, secondo la quale il fatto che l’elenco previsto dall’art. 812 sia solamente esemplificativo è confermato dall’art. 815, il quale “impone al giudice di ordinare il pagamento al debitore non solo quando i documenti allegati siano quelli previsti nell’art. 812, bensì anche quando costituiscano, a giudizio del tribunale, un principio di prova del diritto del ricorrente confermato da quanto si esponga nella richiesta iniziale”. Lo stesso afferma l’AAP Saragoza, 20.3.2002, in Actualidad Civil, 2002, 656, in Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1026, sottolinea inoltre come il fatto che l’elencazione non sia esaustiva si deduca anche dall’espressione “qualsiasi altro documento”.

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Ronco, Struttura, cit., p. 133; V. Amendolagine, Basta l’e-mail per un decreto ingiuntivo, in Diritto&Giustizia, fasc.15, 2004, p. 97 ss.; G. L. Barreca, Procedimento monitorio: decreto ingiuntivo e giudizio di opposizione, in Quaderni del CSM, 1997, II, p. 186 ss.; Conte, La prova nel decreto ingiuntivo, cit., http://appinter.csm.it/incontri/relaz/1575.pdf; M. Pani, Il valore di prova scritta di una e- mail: la giustizia inizia a porsi al passo coi tempi; (Nota a decr. Trib. Cuneo 15 dicembre 2003 n. 848), in Giurisprudenza di merito, 2005, 3, p. 560 ss.; G. Rognetta, Decreti ingiuntivi basati su e-mail: la configurabilità della firma elettronica ai fini della prova scritta, in Diritto dell’Internet, 1, 2005, p. 33 e ss.

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Vi sono state varie pronunce e prese di posizione sul tema. Per quanto riguarda la dottrina si veda ad esempio Díez-Picazo Giménez, Comentarios, cit., pp. 1357-1358. Contra, per una concezione restrittiva dovuta all’interpretazione del concetto di documento

Infatti, circa la possibilità di valersi di documenti non cartacei, è rapidamente apparsa non condivisibile (e sembra oggi del tutto superata) la tesi, sostenuta da certi autori, secondo la quale, nonostante il tenore dell’art. 812 LEC, la scrittura sarebbe elemento determinante per potersi parlare di documento393. Si è invece sostenuto che l’art. 812, nel fare riferimento a qualunque supporto fisico della documentazione, rende ammissibili anche nastri magnetici o altri tipi di registrazione394. Questa posizione appare pienamente condivisa dalla giurisprudenza di merito, sensibile alla necessità di seguire la continua evoluzione tecnologica395. Anzi, proprio le norme in materia di procedimento monitorio hanno costituito la principale apertura all’impiego del documento elettronico e di altre fonti di prova su supporti tecnologici396.

Inoltre, la questione dell’impiego del documento elettronico ha costituito una delle maggiori spinte per una più generale discussione sul concetto di prova documentale. Come si è visto397, una certa corrente di pensiero, operava una totale equiparazione tra concetti di scrittura e di prova documentale. La ricostruzione prevalente (e, ci pare, preferibile), sostenuta da importanti autori, poggia invece sulla cosiddetta “teoria rappresentativa”. In base ad essa, costituisce prova documentale “ogni oggetto materiale rappresentativo di un fatto di interesse per il processo, rappresentazione che si può ottenere o mediante il metodo tradizionale della scrittura o mediante i

393

Cfr. López Sánchez, El proceso, cit., p. 115. L’autore poggia questa ricostruzione sulla nozione di documento che la dottrina spagnola definisce come “oggetto o materia nella quale risulta, per mezzo di scrittura ordinaria (manoscritta o tipografica), in qualsiasi lingua spagnola o straniera, moderna o antica, o per mezzo di altra scrittura come la stenografica (tachigrafia), una dichiarazione di volontà o di conoscenza o qualunque altra espressione di pensiero”. Questa definizione è totalmente incentrata sul dato della scrittura che viene perciò ritenuto determinate dall’autore ogni volta che si faccia riferimento al documento. 394

In questo senso v. Díez-Picazo Giménez, supra, nota 364. In giurisprudenza v., ad esempio, AAP Saragoza, cit. in nota precedente: “(…) trattandosi di una relazione supportata in mezzi magnetici, questo Tribunale ritiene documentazione sufficiente la trascrizione su supporto cartaceo di quanto raccolto nella banda magnetica” o anche l’AAP Barcellona, sez. 11a, 27.06.2001, in Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1035 che prevede libertà di forme nella documentazione del debito. Afferma infatti che la documentazione formale è richiesta “ad probationem” non “ad solemnitatem” e non vi sono esigenze formali, “bastando un supporto documentale che non è tracciato, dato che la legge allude alla documentazione del credito mediante l’uso del termine ‘forme’ e non di quello di documento, col che sta segnalando un principio di libertà nelle forme di documentazione del credito (…)”.

395

Cfr., a titolo di esempio, AAP Barcellona, 9.7.2001, in Repertorio de Jurisprudencia menor Aranzadi, 2001, 286706 o AAP Baleari, 8.10.2002, in Repertorio El Derecho Jurisprudencial, 2002, 66901.

396

A. C. Aliaga Casanova, El documento electrónico y el proceso monitorio.Reflexiones sobre su aplicación práctica in Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, 8, 2005, p. 40.

397

moderni mezzi di riproduzione come la fotografia, la fonografia (...) e qualunque altro simile”398.

Assieme ad altri argomenti399, la formulazione dell’art. 812 LEC è stata presa quale riferimento legale che, più di ogni altro, allarga il concetto di “documento” a qualsiasi supporto che costituisca rappresentazione di un factum probans dal quale evincere il factum probandum, ovvero, nel caso del rito monitorio, la verosimiglianza della pretesa creditoria azionata.

Per un’analisi di vari documenti elettronici si rinvia a contributi più specifici400. In questa sede interessano soprattutto due ordini di osservazioni. Ritenuto che “documento” ai sensi dell’art. 812 LEC sia qualunque supporto probatorio precostituito all’avvio del procedimento ed idoneo a formare nel giudice, almeno prima facie, il convincimento dell’esistenza del diritto di credito del ricorrente, anche di esso si debbono produrre tante copie quante siano i destinatari dell’ingiunzione, in applicazione analogica dell’art. 273 LEC sulla produzione delle prove scritte. Nel caso il ricorrente ometta di produrre copie sufficienti, sempre in applicazione analogica dei relativi articoli in tema di prove (art. 275, co. 2, 276, co. 3 e 231) gli si deve concedere un termine per sanare il vizio. Se non lo farà, il documento dovrà considerarsi come non allegato e, pertanto, nel rito monitorio, si avrà il rigetto della petición per carenza di un presupposto necessario.

In secondo luogo si deve considerare un’ipotesi che suole porsi nella pratica, ovvero la produzione della trascrizione del testo contenuto in un supporto informatico o di altro genere (es. nastro magnetico). In tal caso, la fonte di prova è sempre e comunque costituita esclusivamente dal supporto originale: la trascrizione ha soltanto l’utilità pratica di semplificare l’attività cognitiva del giudice. A rigore, pertanto, solo il supporto originale costituisce “prova documentale” e sarebbe necessario che venisse prodotto in allegato alla petición. Tuttavia si è assistito a varie pronunce che hanno considerato sufficiente per integrare la prova documentale richiesta dall’art. 812 LEC anche la sola trascrizione su supporto cartaceo di un nastro magnetico o altro, assieme alle spiegazioni offerte nell’atto introduttivo, allargando, probabilmente in modo eccessivo, il concetto di documento401. Allegare una mera trascrizione può infatti, al più, costituire un elemento di prova presuntiva circa il contenuto del supporto originario, che dovrebbe

398

Così M. Serra Domínguez, Prueba documental, in Instituciones del nuevo proceso civil, comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Barcellona, 2000.

399

Quali la distinzione tra “fonti” e “mezzi” di prova, le prime costituite da una circostanza fattuale esistente nella realtà, i secondi dalle modalità per raccoglierle all’interno del giudizio, per cui il legislatore può intervenire sui secondi ma non certo sulle prime; l’esistenza di altre normative recenti che aprono ad un concetto ampio di documento e la prospettiva di sicurezza offerta dalla firma elettronica. Cfr. Aliaga Casanova, El documento, cit., pp. 41-42.

400

In particolare v. Aliaga Casanova, ult. cit., p. 47 ss. 401

invece assurgere a prova storica del fatto costitutivo (o almeno del fumus) del diritto di credito del ricorrente. Come insegna la nostra migliore dottrina, l’allargamento delle fattispecie probatorie nel rito monitorio incontra necessariamente dei limiti, per cui, anche a voler ammettere la prova critica nel monitorio (cioè dai documenti il giudice possa inferire una circostanza diversa dal fatto costitutivo del diritto ma dalla quale questo si possa ricavare [presumere] con ragionevole certezza) può costruirsi, al massimo, su un elemento di partenza che costituisca una prova in senso tecnico e non una “quasi prova”, valida per ottenere l’emanazione dell’ingiunzione nel rito monitorio ma non nel giudizio ordinario, che altrimenti si farebbe uso dell’analogia, proibita rispetto a norme già di per sé speciali rispetto al regime probatorio generale402.

Altro grande argomento di dibattito e scontro dottrinale e giurisprudenziale è quello dell’ammissibilità o meno delle copie anziché dei documenti originali per la richiesta di emanazione di un’ingiunzione.

In prima approssimazione, chi rifiuta la loro ammissibilità si basa su una concezione del rito monitorio come un istituto “speciale, singolare e privilegiato”, per cui, se l’attore non può puntualmente adempiere tutte le condizioni della LEC, non potrà valersene, dovendo rivolgersi al rito ordinario403.

402

Si veda, sul punto, la lucida analisi di Ronco, Struttura, cit,, pp. 117-119; A. Valitutti –