Il limite di valore, anche in relazione alla cumulabilità di più domande in una sola petición ed il possibile fraude de ley.

La scelta di introdurre la limitazione dell’istituto a crediti pecuniari inferiori a 30.000 Euro (oggi 150.000), è stata largamente criticata, seppur si sia affermata la sua ragionevolezza in ragione della novità dell’istituto nell’ordinamento processuale spagnolo nonché per il tipo di pretese che il legislatore intendeva tutelare attraverso di esso. Se è vero che tutta la LEC (al tasso del 30% annuo); nonché Casado Román, Los intereses, cit., pp. 9-11 e la giurisprudenza ivi richiamata.

337

Casado Román, Los intereses, cit., pp. 11-12. 338

V. Casado Romaán, Los intereses, cit., pp. 7-8 e la giurisprudenza ivi richiamata. In questo senso molto chiaro l’AAP Vizcaya, 18.4.2002, in Repertorio El Derecho Jurisprudencial, 2002, 33722, secondo il quale “non siamo in una fase dichiarativa con contraddittorio bensì nella fase iniziale di un processo nel quale basta la buona apparenza giuridica del credito e nel quale, se si è pattuito un accordo contrattuale relativo agli interessi, non vi è possibilità, senza alcun contraddittorio, che esso sia considerato nullo”; infatti “è premessa essenziale per ritenere che tali interessi non siano esigibili la dichiarazione di nullità del patto che li stabilisce, d’ufficio o a istanza di parte, ma sempre all’intero di un giudizio dichiarativo con contraddittorio”. Nello stesso senso, AAP Barcellona, 24.5.2004, in Revista Jurídica de Catalunya, 2004, IV, pp. 1142-1143 e AAP Huelva, 29.3.2004, in Repertorio de Jurisprudencia menor Aranzadi, 2004, 101883. 339

Cfr. AAP Lleida, 3 dicembre 2001, in Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1030. Tale credito non è infatti liquido e determinato dato che la liquidazione avverrà a seguito della pronuncia del giudice sul mancato o scorretto adempimento dell’obbligazione della controparte.

del 2000 è pervasa da una volontà di rafforzare la tutela del credito340, in Spagna, lo strumento monitorio è stato pensato soprattutto per la tutela del piccolo e medio credito pecuniario341. Per simili crediti la durata dei processi unita alle spese cui si andava incontro per ottenere, spesso, una riscossione solo parziale, faceva sì che un’ampia categoria di soggetti rinunciasse a far valere le proprie pretese o accettasse transazioni sfavorevoli, venendosi a creare una grave situazione di incertezza nei traffici commerciali assai dannosa per l’economia soprattutto delle piccole imprese342.

Si era infatti notato – ed è la stessa Esposizione dei motivi della LEC a sottolinearlo – che, statisticamente, proprio i crediti inferiori ai trentamila Euro, erano raramente oggetto di attenta documentazione tra le parti che quasi mai si preoccupavano di raccoglierli in un titolo esecutivo da utilizzare in caso di inadempimento. Obbligazioni di valore più elevato, invece, sono solitamente registrate in una serie di documenti scritti, quali l’atto pubblico o la ricevuta di un contratto commerciale sottoscritto dalle parti rilasciata da un broker registrato343 che, ai sensi dell’art. 517 LEC, costituiscono di per sé titolo esecutivo.

340

La questione è già stata trattata nel Cap. I. Si riporta, comunque, l’efficace sintesi sul intento del legislatore e sulle misure adottate, di Díez-Picazo Giménez, La Ley 1/2000, cit., pp. 16-17, per il quale una delle idee ispiratrici più importanti della nuova LEC è il rafforzamento della tutela del credito, ambito in cui risaltano la regolazione della provvisoria esecuzione delle sentenze (per cui “si ha un’inversione rispetto al regime precedente: non è più l’esecutante che deve ottenere l’esecuzione provvisoria ma l’esecutato che deve evitarla”), quella della ricerca dei beni del debitore e delle modalità procedurali dell’esecuzione forzata nell’ambito del processo esecutivo nonché l’introduzione del procedimento monitorio.

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Lo si evince chiaramente dalla stessa Esposizione dei Motivi della LEC che afferma la volontà di offrire una tutela rapida ed efficace del credito monetario liquido, soprattutto di alcune categorie di soggetti giuridici quali professionisti e piccoli e medi imprenditori che, più di altre, sono soggette ai rischi dell’insolvenza e a gravi difficoltà e dissesti economici qualora non riescano rapidamente ad ottenere quanto sia loro dovuto Si noti l’assonanza con le motivazioni addotte dagli organi europei per l’adozione delle misure in tema di tutela del credito, sulle quali si tornerà nell’ultimo capitolo del presente lavoro.

342

È l’idea chiaramente esposta da De La Oliva Santos in un commento al progetto di LEC di due anni prima. Cfr. Id., El Proyecto, cit., p. 1644: “La riscossione di piccoli crediti commerciali pone un problema la cui importanza non potrà essere ignorata dai poteri pubblici. Le spese che i creditori debbono sostenere per lo svolgimento di un processo ordinario sono, in larga misura, del tutto sproporzionate rispetto all’importo del credito richiesto. Davanti a questa situazione il creditore preferisce, data l’incertezza che esiste sul se la pretesa sarà o meno accolta dai tribunali, rinunciare alla riscossione del credito o accettare una transazione spesso sfavorevole”. Nello stesso senso F. De La Vega García, Aspectos mercantiles de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, in La Ley, 2000, D-172, p. 1955: “L’introduzione del processo monitorio (…) è una delle novità più rilevanti in relazione alla tutela del credito, chiamata ad aver rilievo (…) nell’ambito del diritto commerciale, soprattutto in relazione ai piccoli crediti, dato che rende possibile la rapida creazione di un titolo esecutivo”.

343

L’altra ragione dell’inserimento del limite di 30.000 Euro, ha invece carattere “prudenziale”: al momento di introdurre un istituto considerato radicalmente nuovo per l’ordinamento spagnolo344, si è ritenuto ragionevole contenerlo entro limiti certi da estendersi eventualmente col suo successo nella prassi345.

Questa previsione è stata quasi subito criticata, tanto per i problemi applicativi generati quanto per questioni di compatibilità con il diritto comunitario346. Si deve infatti ricordare che l’attuazione della Direttiva 2000/35/CE, in tema di lotta contro la morosità nelle operazioni commerciali, imponeva agli Stati di individuare strumenti processuali per ottenere rapidamente “un titolo esecutivo indipendentemente dall’importo del debito”347.

Nell’applicazione dell’istituto sono invece soprattutto due le questioni controverse: se sia ammissibile un’azionabilità frazionata del credito per rientrare nel limite imposto e se, nell’eventuale giudizio di opposizione, sia possibile estendere la domanda all’importo totale.

Fino all’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, un dibattito sulla parcellizzazione della domanda si era sviluppato anche in Italia348. In Spagna però la questione è complicata dall’esistenza di un limite

344

Anche se, come si è visto, la Spagna in realtà sembra aver già conosciuto in passato il procedimento monitorio, sia in epoca risalente, ovvero prima della riforma operata dalla Institución dell’allora Ministro della Giustizia, il Marchese di Girona Castro Y Orozco, sia, più di recente, in materia di Propriedad Horizontal. Cfr. Cap. 1.

345

Il limite, nella misura rimasta in vigore fino al 2009, è apparso per la prima volta nell’art. 810 del Progetto di LEC del 1998, chiaramente allora era espresso in 5.000.000 di pesetas, l’equivalente appunto di 30.000 Euro e giustificato sia da ragioni di prudenza che dalla coincidenza con la cifra limite per l’accesso al giudizio orale. Tuttavia questa seconda giustificazione è venuta meno in sede di redazione della LEC, nella quale il valore limite per l’accesso al rito orale è stato abbassato a 150.000 pesetas (900 Euro). L’unica possibile giustificazione è rimasta quella prudenziale, forse legata alla volontà di evitare il diffondersi tra i giudici dell’uso di criteri troppo restrittivi nel vaglio della petición, come sarebbe stato legittimo aspettarsi riguardo a domande monitorie aventi ad oggetto crediti assai elevati, con grave danno soprattutto per le categorie di soggetti che maggiormente la LEC si preoccupava di tutelare (piccoli e medi imprenditori e professionisti). Cfr. López

Sánchez, El proceso, cit., pp. 98-100.

346

Cfr. J. P. Correa Delcasso, Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818 LEC, reguladores del proceso monitorio, in La Ley, 2002, D-180, p. 1482.

347

V. Picó I Junoy - Adán Domenech, La Tutela Judicial, cit., p. 44. 348

Nella sentenza Cass., SS. UU. 10.4.2000, n. 108, la Corte aveva ammesso questa possibilità sulla base del disposto dell’art. 1181 c.c. che, consentendo al creditore di accettare un adempimento parziale dell’obbligazione, allo stesso modo lo legittima ad agire per un simile adempimento, con riserva di azione per il residuo. Viceversa, il nuovo indirizzo delle Sezioni Unite (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) ritiene che il frazionamento del credito nascente da un unico rapporto obbligatorio in più procedimeti costituisca un abuso del processo oltre ad un aggravio uniltareale della posizione del debitore ed una violazione del dovere di buona fede. V., ex plurimis, F. Festi, Buona fede e frazionamento del credito in più azioni giudiziarie, in Danno e resp., 2008, p. 996 ss.

imposto per legge che finirebbe per essere aggirato dal creditore che proponesse più domande frazionate. In tal caso, infatti, al debitore non rimarrebbe che il rimedio dell’opposizione349.

Parte della dottrina ha ammesso che il creditore possa momentaneamente rinunciare al proprio diritto di ottenere l’intero importo, ingiungendo il pagamento solo di una somma parziale, salvo riservarsi di presentare in seguito un’altra domanda monitoria per il residuo350.

Tuttavia, a nostro avviso correttamente, sembra prevalere l’opinione che ravvisa in questa pratica ciò che in Spagna viene definito una “frode processuale”351, della quale sussistono tutti gli elementi: “l’art. 812 della LEC, che stabilisce il limite massimo della pretesa deducibile nel processo monitorio, costituirà la norma elusa e gli articoli 1151 del Codice Civile,

349

Che, ritengo, avrà però una sua utilità solamente in relazione alla condanna alla spese, stante il fatto che il giudizio di opposizione, in Spagna come in Italia, è rivolto a valutare la fondatezza della pretesa dell’attore e non la mera sussitenza dei presupposti per emettere l’ingiunzione.

350

Cfr. J. Bosco Maciel Junior, O proceso monitório na nova ley de enjuiciamiento civil espanhola, in CPC, www.cpc.adv.br/doutrina ed ivi le indicazioni. Il testo esprime ancora il limite in pesetas, la questione circa la posibilità di suddividere il credito in più richieste monitorie per rimanere nel limite dei 30.000 Euro rimane invariata. L’Autore afferma che “neppure tutta la dottrina vede questo fenomeno con occhi negativi. Il creditore di una somma maggiore di 5 milioni di pesetas potrebbe rinunciare – momentaneamente – al suo diritto di ottenere l’integrità del proprio credito, ingiungendo una parte dell’intero importo. Tuttavia si riserverebbe, in seguito, per l’altra parte della somma, la presentazione di una seconda domanda monitoria”. Nello stesso senso F. Toribios Fuentes, El proceso monitorio, Revista Web Icalpa, 2000, www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm. Anch’egli esprime ancora il limite in pesetas e ritiene il caso “perfettamente ammissibile e conforme alla lettera della norma”, chiarendo la sua tesi con un esempio: “il creditore dispone di un mandato per l’importo di 5.005.000 pesetas, somma che eccede da quella massima ammessa nel processo monitorio. Dati gli indubitabili vantaggi che gli offre il monitorio rispetto al giudizio ordinario, può formulare la sua richiesta conformando la sua pretesa alla somma di 5.000.000 di pesetas, rinunciando all’eccesso (5.000 pesetas) o riservandosi il diritto a pretenderlo da chi e come sia possibile? Ritengo che questa questione debba avere risposta favorevole, tanto per il proprio tenore dell’art. 6 del Codice Civile – rinuncia ai diritti – come, egualmente, per il precedente legislativo contenuto nell’art. 29.6 del Decreto del 21 di novembre del 1952 regolante il giudizio di cognizione, che permette la rinuncia all’eccesso per conformare la pretesa al limite quantitativo del giudizio di cognizione”. 351

La “frode processuale”, a tenore dell’art. 250 C.P., è una delle modalità con le quali può essere compiuta una truffa aggravata. In ambito civile, essa è considerata dall’art. 501, n. 4 LEC come motivo di revisione della sentenza passata in giudicato, dunque una simile configurazione dell’ipotesi del superamento del limite dei 30.000 Euro potrebbe consentire al debitore di rimettere in discussione l’accertamento contenuto dell’ordine di pagamento dichiarato esecutivo per mancanza di opposizione. Per un’analisi dell’istituto v. D.

Vallespín Pérez, El fraude procesal a los efectos de la revisión. Especial consideración de

la maquinación fraudulenta, Barcellona, 2002. In giurisprudenza, sul tema della frode processuale e dell’abuso del diritto, v. AAP Barcellona, 8.10.2004, in Revista Jurídica de Catalunya, Jurisprudencia, 2005, I, p. 135 ss.

che permette la divisibilità delle obbligazioni, e la regola 1a dell’art. 251 della LEC, le norme di copertura”352.

Secondo la giurisprudenza, “l’indebito svolgimento di un procedimento monitorio per un valore superiore a quello previsto dall’art. 812 LEC è nulla di pieno diritto e non può essere sanata dalla mancata comparizione del debitore, il che farà sì che questi possa opporre la nullità del titolo avverso l’esecuzione di esso”353. Pertanto qualora il giudice venga a conoscenza della richiesta di pagamento di una pretesa eccedente i 30.000 Euro attraverso più procedimenti monitori dovrà rigettare la seconda domanda e dichiarare improcedibile il primo procedimento.

Al fine di non vulnerare il principio dispositivo appare invece del tutto ragionevole dare corso alla richiesta monitoria laddove il creditore rinunci al residuo del credito o renda noto di aver già ricevuto in precedenza il pagamento di una parte354. Nulla vieta invece che, se il debitore non si oppone e viene autorizzata l’esecuzione, il debito maturi in questa sede gli interessi previsti che non si computano agli effetti del limite descritto355.

La possibilità di cumulare più domande all’interno di un unico procedimento monitorio356 viene in considerazione anche rispetto al limite di valore imposto dall’art. 812 LEC: tanto in caso di cumulo soggettivo che oggettivo di pretese si ritiene che non si possa superare il limite massimo dei trentamila Euro357.

352

Cfr. López Sánchez, El proceso, cit., p. 104. Questi sono elementi determinanti di detta fattispecie di raggiro delle norme giuridiche anche secondo quanto indicato dal Tribunal Supremo nella propria sentenza del 23.01.1999, in Actualidad Civil, n. 436/1999, che indica come la frode processuale sia una manifestazione della frode alla legge, essendo entrambe sussumibili nella previsione dell’art. 6.4 del Codice Civile per la quale, sotto un’apparenza di legalità, si viola il contenuto etico delle norme. Lo stesso autore ha sottolineato l’estrema difficoltà che il giudice abbia notizia della pluralità di richieste monitorie per lo stesso credito. Cfr. Id., Ibid., cit., pp. 101-102 ma anche Díez-Picazo Giménez, Comentarios, cit., p. 1356, secondo il quale, nella pratica, non sarà difficile defraudare questo limite presentando vari processi monitori simultanei o successivi frazionando il debito complessivo in più parti. Sarà difficile per il tribunale scoprire questa pratica, anche in virtù del fatto che il creditore potrebbe emettere diversi documenti relativi allo stesso credito (p.e. suddividendolo in varie voci elencate in due o più fatture).

353

Acuerdos de unificación de criterios del orden civil de la Audiencia Provincial de Madrid, cit., p. 3.

354

Cfr. AAP Cáceres, 3.6.2004, in Jurisprudencia Civil, 2004, 192750; AAP Girona, 22.7.2002, in Actualidad Civil, 2002, p. 1157 o AAP Barcellona, 11.3.2002, in Repertorio El Derecho Jurisprudencial, 2002, 40624; contra l’AAP Caceres, 3.12.2001, in Repertorio de Jurisprudencia menor Aranzadi, 2002, 55932, sul presupposto che, richiedendosi in via monitoria una somma minore di quella risultante dai documenti allegati, “non si avrebbe il principio di prova che documenti che la somma richiesta è quella dovuta”.

355

Cfr. Díez-Picazo Giménez, Comentarios, cit., p. 1356. 356

Che è stata oggetto di analisi nel par. 2.1. di questo Capitolo. 357

Come si è visto supra par. 2.1., la giurisprudenza (anche del Tribunal Supremo) è incline ad ammettere il cumulo oggettivo di azioni nel processo monitorio, sempre nel rispetto del limite dei 30.000 Euro. v. la giurisprudenza citata alla nota 214.

Il problema se, chiesto un importo inferiore a trentamila Euro in sede monitoria, e proposta opposizione da parte dell’ingiunto, sia possibile ampliare la domanda e richiedere la parte di credito in eccesso sembra sia stato risolto positivamente, stante l’autonomia del giudizio di opposizione rispetto alla fase senza contraddittorio e l’identità di causa petendi con la pretesa azionata in via monitoria358. Sul punto si tornerà in seguito, trattando dei possibili esiti dell’ingiunzione359.

3.5. La buena apariencia jurídica del credito: la “prova scritta”