L’ammissibilità della notifica per proclami: dubbi di costituzionalità.

Proprio la costruzione delle modalità di notifica dell’ingiunzione, operata dall’art. 815 mediante rinvio all’art. 161 LEC (salvo per quanto riguarda l’ingiunzione di pagamento di spese condominiali, oggetto di specifiche indicazioni), ha dato adito ad uno dei maggiori dibattiti dall’entrata in vigore della LEC, che ha visto scontrarsi autorevoli posizioni dottrinali e giurisprudenziali e che non sembra del tutto risolto. Il quarto comma di quest’articolo, come di è visto in precedenza, rinvia, a sua volta, all’art. 156 LEC, in tema di attività di localizzazione della controparte, e questo prevede, come ipotesi residuale, nel caso in cui tutte le attività tese a rintracciarla abbiano avuto esito negativo, la possibilità di notificare il provvedimento in forma di proclami. Ci si è dunque chiesti se è possibile praticare in modo generalizzato la notifica dell’ingiunzione secondo tale modalità, possibilità espressamente prevista per la sola ipotesi di pagamento di spese condominiali.

La soluzione dipende in larga misura dalla prospettiva che si intende privilegiare. Com’è stato acutamente osservato, ci si trova infatti davanti alla necessità di ponderare e bilanciare gli opposti interessi del creditore e del debitore, il primo interessato a tutelare rapidamente il proprio diritto di credito, valendosi di un procedimento ben più rapido ed efficacie del giudizio ordinario, il secondo a rischio di vedere il proprio patrimonio sottoposto ad esecuzione forzata senza aver avuto alcuna possibilità di difendersi487.

Un primo argomento speso a favore della tesi che ammette la notifica per proclami è, appunto, il rinvio operato dall’art. 815 all’art. 161 circa le modalità in cui notificare l’ingiunzione e che quest’ultima norma, a sua volta, rimanda alle verifiche previste dall’art. 156 che, come extrema ratio, ammette l’impiego della notifica per proclami ex art. 164 LEC.

È stato altresì sostenuto che l’art. 164, dedicato proprio, alla “comunicazione per proclami”, non stabilisce alcun limite per tale forma di

487

Così Casado Román, La notificación, cit., p. 16. L’autore ha rilevato come, de lege lata, la notifica per proclami debba ritenersi ammissibile, rispettando i requisiti che anche il Tribunal Constitucional si è preoccupato di chiarire, ovvero quale extrema ratio impiegabile solo dopo aver tentato tutte le altre modalità di notificazione, indicando anche talune pronunce giurisprudenziali favorevoli. Peraltro, dimostrando una personale preoccupazione per le gravi conseguenze che la formazione di un simile titolo esecutivo può comportare per l’ingiunto, ha proposto, de lege ferenda, l’introduzione di un ricorso straordinario contro il provvedimento ingiuntivo ormai definitivo, magari sottoposto ad un termine breve di proponibilità per non vulnerare il principio di certezza del diritto.. Ibid., p. 20. Sulla necessità di prevedere un ricorso straordinario avverso l’ingiunzione non più impugnabile, quantomeno per vizi della notifica che ne abbiano impedito la conoscenza da parte dell’ingiunto, concorda Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 182-183.

comunicazione nel caso non si conosca il domicilio del destinatario né sia possa rintracciarlo altrimenti; mentre taluni hanno ricavato una ulteriore conferma della praticabilità di questa forma di notifica dal fatto che la stessa sia espressamente richiamata dal secondo comma dell’art. 815 LEC per l’ipotesi di ingiunzione di pagamento delle spese condominiali488.

Tuttavia, un altro importante filone di pensiero, ha indicato chiaramente che l’obiettivo da perseguire nella comunicazione dell’ingiunzione “deve essere la notifica personale ad ogni costo”, a tutela del diritto di difesa del debitore489, motivo per il quale dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto l’inadeguatezza della notifica per proclami rispetto alla struttura del rito monitorio, date le gravi conseguenze legate al silenzio dell’ingiunto che si converte in argomento indiretto di certezza della pretesa azionata490.

Si è detto anche che si tratta di una forma di notifica eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile valersi delle altre, perciò, laddove il legislatore la ammette, lo esprime apertamente mentre in questo caso non lo fa, operando un semplice rinvio all’art. 161 quanto al modo di effettuare la notifica (consegna in mani proprie dell’ingiunto o a persone ed in luoghi che abbiano con questo un legame qualificato)491. Essa può avere senso all’interno del processo ordinario nel quale, in ogni caso, si ha un’attività istruttoria sufficiente a provare l’esistenza del diritto dell’attore; un’attività che precede la condanna del convenuto, la cui contumacia gli preclude

488

De la Llana Vicente, El proceso, cit., p. 1655, ammette questa possibilità di notificazione come extrema ratio, a fronte dell’infruttuosità di tutti gli altri tentativi e ricerche del debitore. Purtuttavia avanza dei dubbi di costituzionalità sulla stessa, sospettata di essere lesiva del diritto alla tutela giudiziale effettiva e del diritto di difesa garantiti dall’art. 24 della Costituzione spagnola.

489

Cfr. Ramos Méndez, Guía, cit., p. 724, secondo il quale è questo il motivo per cui la legge si rivolge alla formula solenne della comunicazione mediante consegna di copia della risoluzione o della relativa cedola.

490

Cfr. Armenta Deu Leciones, cit., p. 577: “La trascendenza giuridica del silenzio del debitore al non rendere ragioni né opporsi, conduce facilmente a segnalare l’assenza di una garanzia sufficiente in questa forma di notifica per proclami. (...) Così non è possibile inferire dal silenzio del debitore un elemento indiretto di certezza”. V. anche Díez-Picazo

Giménez, Comentarios, cit., p. 1368, secondo il quale “sebbene la regola generale è che la

notificazione si realizzi nella forma prevista nell’art. 161 di questa legge, si deve ritenere che non è ammissibile la comunicazione per proclami. (…) Tenuto conto degli effetti che si collegano alla mancata comparizione del debitore nel monitorio, risulterebbe difficilmente ammissibile procedere ad una notificazione per proclami”.

491

In questo senso anche Bonet Navarro, Derecho Procesal, cit., p. 987, secondo il quale la notificazione per proclami ex art. 164 non è possibile riguardo all’ingiunzione in quanto inadeguata alle gravi conseguenze derivanti dalla mancata comparizione del debitore per cui èi in gioco il suo diritto di difesa e perché il rinvio che l’art. 815 opera all’art. 161 riguarda solamente la modalità di notificare (consegna di copia del provvedimento) mentre, quando il legislatore ha ammesso la forma per proclami, lo ha fatto in modo esplicito. Pertanto “la notificazione dev’essere fatta personalmente [all’ingiunto] o, al massimo, nelle forme intermedie previste dal citato art. 161 LEC”.

solamente di poter formulare talune eccezioni. Viceversa nel procedimento monitorio il ricorrente ottiene un titolo esecutivo con efficacia di giudicato proprio a fronte del silenzio del debitore, senza dover offrire, il più delle volte, alcun supporto documentale che possa definirsi una vera e propria prova dei fatti costitutivi del diritto azionato492. Poiché l’attitudine passiva dell’ingiunto è l’elemento indiretto di certezza che conferma la pretesa del creditore, se la notifica avviene per proclami, non sembra si possa sostenere che il debitore abbia in qualche modo (vale a dire indirettamente, con il proprio silenzio) confermato il diritto di credito azionato in via monitoria e perciò attribuire all’ingiunzione non opposta nel termine l’efficacia che la legge prevede493. D’altronde lo stesso Tribunal Constitucional ha definito i tre requisiti necessari per poter ricorrere a questa forma di notifica:

- eccezionalità: la regola generale è la notifica in mani proprie dell’interessato, pertanto si consente solo eccezionalmente la notifica per proclami quando non sia stato possibile portare a compimento la notifica presso il domicilio, ovvero questo non risulti dalle verifiche effettuate o sia sconosciuto;

- sussidiarietà: debbono previamente essere state esaurite tutte le altre modalità di notifica previste dall’ordinamento e si possa dimostrare di averle tentate;

- ragionevolezza: occorre che il giudice, attraverso l’esame delle circostanze del caso, giunga ragionevolmente a convincersi dell’inutilità degli altri mezzi di notificazione ed autorizzi questa modalità di notifica mediante un provvedimento motivato494;

492

Si ricordi quanto si è detto supra, nei par. 3 e 7.5. 493

La giurisprudenza lo ha affermato chiaramente ribadendo che “il carattere eccezionale sul quale si fonda il processo monitorio: presumere che il convenuto riconosce il credito che si pretende attraverso il suo silenzio, richiede di avere la certezza che tale silenzio si è prodotto in modo volontario e ciò si consegue solo dopo che risulti che l’ingiunzione di pagamento sia stata fatta personalmente. E tale certezza non si ottiene mediante la via edittale che si sostiene sulla finzione di considerare che il debitore ha avuto conoscenza dell’ingiunzione con la sua mera esposizione nel tabellone degli annunci del tribunale…”. V. AAP Guipuzcoa, 3.12.2004, f.j. 2°, in La Ley 980, 2004, n. 6252, p. 15. Lo stesso principio è affermato anche dall’AJPI Bilbao 20.06.2001 in Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1042, secondo il quale sarebbe come costruire una fictio iuris su un’altra, violando il nucleo stesso della tutela giudiziale effettiva. “Il giudizio monitorio suppone una inversione del principio (…) secondo il quale il silenzio del convenuto rappresentava il mero inadempimento di un onere e si presumeva di diritto che il citato o resistente si opponeva alla domanda (…). L’inversione del principio presume di diritto, nel giudizio monitorio, che il convenuto riconosce, con il proprio silenzio, l’esistenza del debito che gli si attribuisce, una volta che gli sia stato ingiunto di pagare mediante l’apporto di un principio di prova documentale. Questa finzione legale non può andare d’accordo con il nucleo essenziale della tutela giudiziale effettiva se, a sua volta, la si costruisce su di un’altra finzione legale, come indiscutibilmente risulta essere la comunicazione per proclami (…)”.

494

Cfr. Picó I Junoy, Los requisitos, cit., p. 97 ss., Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., p. 182

e proprio quest’ultimo requisito non può ritenersi soddisfatto nel rito monitorio, ove non si può ritenere inutile che l’ingiunzione sia portata a conoscenza del destinatario in forme più garantiste.

Lo stesso argomento della previsione della notifica per proclami nel caso di ingiunzioni di pagamento di spese condominiali provate mediante CIGCCP, impiegato da alcuni per sostenere l’ammissibilità della notifica per proclami495 in via generale è stato rovesciato per affermare il contrario. Si è argomentato, infatti, che le norme sul procedimento monitorio hanno carattere speciale e sono pertanto di stretta interpretazione e che la stessa LEC, nell’Esposizione dei motivi, afferma di voler evitare i rinvii interni. Pertanto il rinvio all’art. 161 va inteso come riferito soltanto alle modalità di consegna del provvedimento ed alle verifiche da effettuare per rintracciare il vero domicilio del debitore mentre la previsione del secondo comma dell’art. 815, circa la notifica per proclami in relazione alle spese condominiali, ha carattere eccezionale e dunque limitato alle sole ipotesi per le quali il legislatore l’ha espressamente prevista496. Le differenze in tema di spese condominiali sono infatti un’eredità del rito monitorio introdotto dalla LPH che prevedeva un ordine gerarchico e peculiare di forme di notifica, espressione del favor legislativo verso il condominio: nel domicilio indicato dal debitore per le comunicazioni attinenti alle questioni condominiali, nell’appartamento o locale di sua proprietà, la notifica per proclami, mantenuto nel nuovo e generale istituto monitorio della LEC497.

Un ultimo argomento, speso assieme agli altri per sostenere l’inammissibilità della notifica per proclami nel rito monitorio è quello storico, in base al quale è sempre stata chiara la volontà del legislatore di escludere le forme di notifica che non garantissero la reale conoscenza

495

E, tuttavia, già oggetto di critica in quanto sospettato di incostituzionalità. Cfr. Correa

Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley de Propriedad Horizontal, cit., p. 2005 ss.

496

Così la AAP Guipuzcoa, 3.12.2000 ult. cit. ma anche l’AJPI Bilbao 20.06.2001 in

Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1042 secondo il quale “la mancata

previsione espressa per il procedimento monitorio generico, secondo il principio generale ermeneutico del diritto, ‘se la legge tace non vuole perché quando vuole lo dice’, rende inapplicabile questa previsione a tutte le ipotesi di procedimento monitorio. v. anche

Ramos Méndez, Guía, cit., p. 724, nell’affermare che “la legge contiene una previsione

speciale per le pretese relative a comunità di proprietari” e Díez-Picazo Giménez, Comentarios, cit., p. 1367: “Rispetto alla modalità in cui poter effettuare l’ingiunzione, esistono due norme: una generale, quella stabilita nel par. 2° del comma 1, l’altra speciale, per i crediti del condominio”. Più di recente, Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., p. 1476.

497

Cfr. Toribios Fuentes, El proceso, cit., www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm, che afferma, tra l’altro, come si tratti di un sistema di norme imperativo, diverso, sia dalla disciplina prevista in tema di monitorio generico, sia da quella generale in materia di comunicazione di atti giuridici ex art. 161 LEC. Come già esposto, l’ammissione della notifica edittale è una sorta di sanzione dato l’onere del condomino di stabilire un luogo “per le notifiche e citazioni di ogni indole relazionate con le questioni della comunità di proprietari”. Cfr. Ramos Méndez, Guía, cit., p. 724.

dell’ingiunzione ed il problema odierno è sorto a causa di una carente tecnica legislativa. Infatti, nella prima bozza di Avanprogetto, l’art. 807, 2° co., imponeva la necessità di notificare l’ingiunzione “nei modi previsti dalla presente Legge e (...) personalmente al convenuto”. Nella redazione dell’Avanprogetto (art. 805, co. 2) era invece sparito il riferimento alla notifica in mani proprie che, tuttavia, tornava nel Progetto di LEC, il cui art. 813, co. 2°, operava un rinvio, circa le modalità di notifica dell’ingiunzione, all’allora art. 160, il quale faceva riferimento soltanto alla consegna di copia del provvedimento, senza menzionare la notifica per proclami. Era dunque chiaro che quest’ultima modalità di notifica non era ritenuta ammissibile nel rito monitorio. Nel testo della LEC, il riferimento passa dall’art. 160 al 161, norma che ne ricalca integralmente il contenuto salvo aggiungere l’ultimo paragrafo sopra menzionato, che rinvia, a sua volta, all’art. 156 il cui ultimo comma, come si è visto, ha dato luogo all’odierna diatriba. Si è però fatto notare che tale aggiunta, frutto di un emendamento del Gruppo Parlamentare Catalano, era tesa soltanto ad imporre alle corti l’obbligo di effettuare le necessarie verifiche per rintracciare la parte destinataria dell’atto onde consentirne la consegna ma, nell’approvare l’emendamento, non venne minimamente tenuto conto della peculiarità del rito monitorio498.

Sulla base di queste argomentazioni si è dunque sostenuto che: “Se non si può garantire la notifica personale dell’ingiunzione, il giudice dovrà archiviare gli atti (archivar las actuaciones), senza pregiudicare il diritto dell’attore di richiedere il pagamento attraverso il processo ordinario corrispondente per valore”, ovvero con un provvedimento privo di efficacia di giudicato499. Si tratta di una soluzione che sembra più in linea con l’elaborazione del diritto di difesa e ad una tutela giudiziale effettiva operata dal Tribunal constitucional in relazione alla notifica per proclami. L’Alta Corte ha infatti sancito la nullità di un procedimento penale speciale nel quale “la citazione del denunciato a comparire in giudizio costituisce l’unico mezzo che gli si offre per conoscere l’esistenza del procedimento e, dunque, per preservare il precetto costituzionale secondo il quale nessuno può essere condannato senza prima conoscere l’accusa formulata contro di lui”500. Ci sembra che il principio sia pienamente predicabile anche rispetto al rito monitorio nel quale, la notifica dell’ingiunzione, è il solo atto che consenta

498

Cfr. Picó I Junoy, Los requisitos, cit., pp. 98-99, autore fermamente contrario all’impiego della notifica per proclami nel rito monitorio.

499

Cfr. López Sánchez, El proceso, cit., p. 202 o anche Gómez Amigo, La introducción, cit., p. 1199 e Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., pp. 1476-1477. La giurisprudenza di merito ha sostenuto che, in una simile situazione, non vi sarebbe un giudice competente per conoscere del procedimento monitorio. Cfr. l’AJPI di Bilbao del 20.06.2001 in Cordón Moreno, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 1043.

500

STC 235 del 21.61997, relativa al juicio de faltas, riportata da Picó I Junoy, Los requisitos, cit., p. 90.

all’ingiunto di avere notizia del procedimento avviato nei suoi confronti e di far valere le proprie ragioni.

7.3. Il problema dell’incompetenza del giudice quando la notifica