Lo ius postulandi: ragioni di una scelta e di una polemica.

Si è visto che il legislatore spagnolo, per l’avvio del procedimento monitorio, ha introdotto un atto specifico, particolarmente informale e facile da redigere (addirittura mediante appositi formulari prestampati). Correlativamente, ed al fine di favorire al massimo l’impiego dell’istituto, ha anche stabilito la non necessarietà dell’assistenza tecnica – che in Spagna comprende l’ausilio di due figure professionali distinte, l’avvocato ed il procuratore – per la proposizione di quest’atto processuale e fino alla conclusione del rito monitorio in assenza di opposizione.

La norma è stata una delle più criticate della nuova LEC, in particolare dalla classe forense che è insorta facendo leva soprattutto sulla necessità di non privare il cittadino dell’assistenza tecnica per non ledere il diritto di difesa e l’uguaglianza delle parti dato che, nell’eventuale giudizio

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Cfr. J. P. Correa Delcasso, El auto despachando ejecución en el juicio monitorio, in Revista de derecho procesal, 2007, p. 246.

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Si tornerà in seguito, soprattutto sub 9.3., sulla problematicità dei rapporti tra fase senza contraddittorio e giudizio di opposizione, anche alla luce degli scarsi riferimenti normativi offerti dalla LEC.

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La soluzione sembra oggi dominante ma è stata ed è tuttora controversa. V. quanto si dirà in seguito, sub par. 9.3.

di opposizione (e in generale nel processo di cognizione), l’assistenza è facoltativa solo per pretese inferiori ai 900 Euro. Inoltre questi professionisti erano spaventati dal fato che la norma potesse aprire le porte dell’intervento in giudizio ad altre categorie professionali450.

Si tratta di argomenti deboli, a fronte dei quali stanno le solide ragioni di questa scelta, in parte già anticipate all’inizio del presente lavoro451. Esse derivano da alcune osservazioni contenute nel Libro Bianco sulla giustizia circa il problema dell’accesso alla giustizia civile e la fiducia dei cittadini nel suo esercizio. Le stesse sono riportate nell’Esposizione dei Motivi della LEC ove emerge come questa abbia inteso rafforzare notevolmente l’accesso alla giustizia e soprattutto la tutela del credito, in modo particolare quello dei piccoli e medi imprenditori, che, vigente il vecchio codice di rito, preferivano spesso rinunciare ai propri crediti o accettare transazioni sfavorevoli, spaventati dalla durata e dai costi di un processo civile452. Secondo vari contributi, cronologicamente prossimi all’entrata in vigore della LEC, la polemica suscitata dall’Avvocatura era assolutamente sproporzionata, dato che, nell’opinione di questi autori, la maggioranza dei ricorrenti avrebbe continuato ad avvalersi dell’assistenza tecnica e che, comunque, l’uso del rito monitorio, comportando un aumento del numero delle liti (incoraggiando a proporre domande anche quei soggetti che prima non lo facevano, spaventati dai costi), avrebbe aumentato il lavoro per i professionisti legali453. Altri autori hanno criticato parzialmente la scelta della LEC nel senso che sarebbe stato preferibile generalizzare la previsione introdotta nel rito monitorio della LPH (e passata, solo per questo tipo di crediti, nel monitorio generale della LEC), secondo la quale è il soccombente a dover sostenere le spese di lite, sebbene l’assistenza tecnica sia facoltativa454.

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Timore rapidamente smentito, anche dalla giurisprudenza, secondo la quale o la parte interviene personalmente o può farlo solo a mezzo di un procuratore, unico soggetto legittimato dall’ordinamento ad agire processualmente in nome e per conto altrui. Cfr.

Magro Servet, ¿Intervención de procurador, cit., p. 1 ss.

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In particolare nella parte in sui si sono analizzate le varie proposte di introduzione in Spagna del rito monitorio, cfr. Cap. I.

Sul punto, si veda quanto esposto prima dell’entrata in vigore della LEC del 2000 da V.

Magro Servet, Los juzgados dispondrán de impresos de demanda para los juicios verbales

(menos de 150.000 pesetas) monitorio, in La Ley, 1999, 5, D-256, p. 1999 ss. e, in particolare, p. 2000, ove riporta una statistica presente nel Libro Bianco in base alla quale il 60% degli intervistati preferiva arrivare ad un accordo, “anche a costo di perdere parte di che la giustizia potrebbe darmi, evitando così l’intervento di un terzo o il ricorso al giudice”.

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Correa Delcasso, El proceso monitorio en la nueva Ley de enjuiciamiento civil, cit., pp. 281-282; Id., El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., p. 102; A. De La Oliva, El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, de 30 de octrubre de 1998, y la protección del crédito: ejecución provisional y proceso monitorio, in La Ley, 1999, 2, p. 1645.

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Al momento, la non obbligatorietà dell’assistenza legale comporta l’impossibilità della condanna alle spese del rito monitorio: se si decide di valersi ugualmente dell’aiuto di un professionista si dovrà far fronte ai relativi costi salvo in due ipotesi tassative: nel caso il giudice competente per il procedimento sia diverso da quello del luogo di residenza del ricorrente455 e nel caso si tratti del recupero di spese condominiali comuni documentate mediante CIGCCP456.

La prassi ha dimostrato l’infondatezza della polemica e dato ragione ai fautori del nuovo codice di rito, dato che, secondo statistiche successive all’entrata in vigore di quest’ultimo, circa l’80% dei creditori continuava ad avvalersi dell’assistenza tecnica per presentare le proprie domande di tutela monitoria. Le motivazioni sono sostanzialmente connesse al proseguo del giudizio monitorio che, per importi superiori ai novecento euro (limite per la comparizione personale nel giudizio ordinario [di tipo verbal]), tanto nel caso di sfociare nell’esecuzione forzata quanto in un giudizio di opposizione, obbliga a rivolgersi ad avvocato e procuratore457. Esse, peraltro, risultano sostanzialmente in linea con le precedenti statistiche elaborate dal Consiglio Generale del Potere Giudiziario (CGPJ) ed inserite nel Libro Bianco458.

Tenuto conto della peculiare ricostruzione del monitorio spagnolo, è stato giustamente sottolineato che la non necessarietà dell’assistenza tecnica è circoscritta alla fase senza contraddittorio fino all’emanazione dell’auto despachando ejecución o alla presentazione dell’opposizione, pertanto qualsiasi attività precedente può essere fatta dalle parti personalmente. In questo senso il ricorrente potrà rivolgere personalmente uno scritto al giudice per “ricordargli” di emanare il menzionato auto, la cui concessione,

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Una previsione logica, atteso che sarà necessario richiedere l’aiuto di qualcuno in loco per presentare la petición al giudice o, quantomeno, per seguirne le sorti.

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Certificaciones de impago de gastos comunes de comunidades de propietarios (certificazioni di mancato pagamento di spese condominiali comuni). La previsione deriva dalla regolazione del precedente procedimento monitorio introdotto, solo per questo tipo di pretese, dalla Ley de Propriedad Horizontal al fine di fornire una maggiore tutela al condominio, istituzione che può subire gravi danni, che si riverberano su tutti i condomini, dalla mancanza di fondi per la propria gestione. La condanna alle spese, peraltro, assume qui quasi il carattere di una sanzione e dimostra l’attenzione del legislatore spagnolo nella tutela di questa istituzione, affiancandosi all’altra peculiare previsione della possibilità di notifica dell’ingiunzione per proclami al condomino moroso che viene giustificata con l’onere per il condomino stesso di precisare un luogo nel quale gli vengano comunicati gli atti relativi al condominio. Sul punto si tornerà più avanti, trattando della notifica dell’ingiunzione (cfr. par.7.2.).

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Cfr. V. Magro Servet, La petición inicial del monitorio: ¿se están utilizando los servicios de abogado y procurador pese a que no sea preceptivo o se utilizan los impresos a que se refiere el art. 437.2 LEC?, in La Ley, 2003, D-39, p. 1675 ss.

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Cfr. Libro Blanco de la Justicia, 1996, pp. 153-154, nel quale si riportava, in riferimento agli studi sull’accesso alla giustizia menzionati in precedenza, che “nell’ottantadue percento delle liti è intervenuto l’avvocato e, in egual percentuale, il procuratore”.

a tenore dell’art. 816 LEC, pare debba avvenire d’ufficio. Parimenti l’ingiunto non dovrà valersi dei professionisti forensi per accreditare (come richiesto dall’art. 817 LEC) l’avvenuto pagamento davanti alla corte459.

Sulla base della concezione del giudizio di opposizione come del tutto autonomo dal precedente juicio monitorio, tanto che, in caso di valore superiore alla soglia stabilita per il juicio verbal, è il creditore a dover riproporre la pretesa nelle forme di una domanda ordinaria, pena l’estinzione del giudizio e la condanna alle spese, non del tutto convincente ci pare la scelta di obbligare l’ingiunto che intenda opporsi a rivolgersi ad avvocato e procuratore anche per presentare tale scritto di opposizione460. Infatti, dal disposto dell’art. 815 – che lo obbliga ad allegare “succintamente (...) le ragioni per le quali, a suo parere, non deve, in tutto o in parte, la somma richiesta”) – dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto che, per opporsi validamente, è sufficiente che l’ingiunto manifesti chiaramente il proprio desiderio di opporsi senza necessità di esporre in dettaglio le ragioni ed i fondamenti fattuali e giuridici dell’opposizione (ossia fatti impeditivi, modificativi o estintivi del credito azionato)461. Infatti non vi è ragione di ritenere che il contenuto dell’atto di opposizione debba contenere indicazioni maggiori o rivestire maggiore complessità rispetto alla petición, per cui si crea tra le parti un’irragionevole disparità di trattamento. Si considerino i due tipi di giudizio di opposizione che possono seguire al monitorio a seconda del valore della pretesa azionata:

1. nel caso del juicio verbal, l’azione dell’attore si regge sulla petición, equiparata alla demanda sucinta (che è l’atto introduttivo del procedimento orale) e, per esigenze di giustizia (direi imposte dalla Costituzione), si consente (seppur non sia legalmente previsto) che questi possa integrare le proprie produzioni e deduzioni istruttorie (dato che alla richiesta monitoria possono essere allegate solo prove documentali). Egli sarà quindi assistito da un legale solo all’udienza direttamente fissata dal giudice. Perché allora porre l’ingiunto opponente su un piano diverso (da un lato peggiore, per i costi iniziali, ma dall’altro migliore, per la (sperabile) qualità dell’atto di

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Cfr. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 103-104. 460

Si è espresso in questi termini anche Correa Delcasso, op. ult. cit., p. 211. 461

Anzi, come ebbe modo di dirmi il Prof. De La Oliva in occasione della conversazione su alcuni aspetti del rito monitorio spagnolo che intrattenemmo presso l’Universidad Complutense di Madrid nel novembre del 2009, l’ingiunto farebbe bene a “non pillarse demasiado los dedos en el escrito de oposición”, espressione colloquiale ma efficace, con la quale l’illustre processualista intendeva dire che l’opponente, in quest’atto, non dovrebbe scoprire troppo le proprie carte, favorendo la susseguente attività di replica dell’attore, ovvero pregiudicando gli esiti dell’opposizione nel caso di allegazione, nel giudizio di merito, di fatti diversi e magari contraddittori rispetto a quelli sintenticamente enunciati nell’atto di opposizione (es. sostenere nell’opposizione la scarsa qualità del prodotto e nel giudizio di merito la mancata consegna), elementi dai quali il giudice può trarre argomenti decisivi per formare il proprio convincimento circa l’infondatezza dell’opposizione.

opposizione, elaborato da un professionista del foro) rispetto all’opposto? Considerato che il giudizio di opposizione in Spagna non ha ad oggetto la conferma o revoca dell’ingiunzione ma questa si ritiene immediatamente caducata dalla proposizione dell’opposizione ed il giudizio ha per oggeto soltanto la fondatezza della pretesa azionata, canoni di equità e ragionevolezza, ci pare, avrebbero imposto di permettere a chi non si ritenga debitore della somma ingiunta di opporsi personalmente e, semmai, di obbligare le parti a comparire all’udienza, entrambe assistite (a partire dallo stesso momento processuale) dal proprio legale.

2. nel caso del juicio ordenario, a maggior ragione la scelta del legislatore non ha senso. Si da infatti per caducato il procedimento monitorio obbligando l’attore a proporre la corrispondente domanda ordinaria, tesa ad introdurre un nuovo giudizio nel quale la controparte dovrà costituirsi secondo le ordinarie regole sul processo civile. Che senso ha dunque obbligare l’ingiunto a rivolgersi ad avvocato e procuratore per due volte rispetto allo stesso procedimento? Peraltro non è dato sapere – ma a rigor di sistematica lo si dovrebbe escludere – se questi possa ripetere dalla controparte che risulti soccombente, oltre alle spese del giudizio di opposizione, nel quale risulterà costituito con la propria comparsa di risposta, anche quelle del precedente – e dunque estraneo a quel processo – scritto di opposizione.

7. L’ingiunzione di pagamento: contenuto e notifica della stessa.