L’efficacia dell’ingiunzione non opposta.

Il tema dell’efficacia del provvedimento monitorio divenuto definitivo per la mancata opposizione (ed il mancato pagamento) nel termine assegnato all’intimato, ha suscitato un grade dibattito nella dottrina processualistica, soprattutto italiana.

In Spagna, data la scarna regolamentazione dell’istituto monitorio e l’assenza di un’esplicita norma che espressamente attribuisca efficacia di giudicato all’ingiunzione non opposta, vi sarebbe stato, potenzialmente,

521

Cfr. l’interessante studio della giurisprudenza offerto da A. A. Pérez Ureña, ¿Es posible acumular nuevas cuotas de gastos comunes en la fase de ejecución tras un proceso monitorio? Praxis judicial, in www.laleydigital.es, 19335/2009, p. 1 ss.

522

Cfr. Picó I Junoy, Los procesos, cit., p. 176. 523

Si tratta di una conseguenza del richiamo che l’art. 222 LEC, relativo alla “cosa giudicata materiale” fa all’art. 408 LEC, comma 2, relativo alla nullità del negozio giuridico sul quale si fonda la domanda, per ritenerlo coperto dal giudicato formatosi su una domanda che tale validità abbia come presupposto.

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Cfr. M. Ortelles Ramos, nel volume da lui stesso curato, Derecho Procesal Civil, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 570.

spazio per un dibattito altrettanto vivace. Al contrario, si deve rilevare come l’idoneità di questo provvedimento a generare la cosa giudicata materiale è stata sostanzialmente oggetto di un’immediata e generalizzata accettazione e non molto si sia discusso in relazione all’estensione del giudicato prodotto dall’ingiunzione non opposta.

Si è avuto modo di sottolineare come il legislatore del 2000 avesse stabilito che il giudice, una volta decorso inutilmente il termine per pagare od opporsi all’ingiunzione, dovesse emanare direttamente l’auto despachando ejecución che, pertanto, avrebbe contenuto due provvedimenti: l’accertamento del diritto con condanna al pagamento e l’autorizzazione a dargli esecuzione, situazione oggetto di riforma nel 2009 allorché si è introdotto un decreto che dichiara concluso il procedimento monitorio (e che quindi costituirà il vero e proprio titolo giudiziale del quale autorizzare l’esecuzione). Attenta dottrina aveva comunque sottolineato come, determinante per il prodursi dell’efficacia di giudicato, più che l’emanazione dell’auto despachando ejecución, fosse la preclusione del diritto di proporre opposizione, tesi confermata dal fatto che l’art. 816 LEC, come norma speciale, prevedesse l’immediata autorizzazione dell’esecuzione d’ufficio da parte del giudice, perciò, anche in quella prassi (sostanzialmente contra legem) fatta propria da alcune corti, di emanare una providencia ove si prendeva atto dell’intervenuta preclusione dichiarando che “fosse possibile il despacho de ejecución”, richiedendo al ricorrente di presentare la relativa demanda, l’efficacia di giudicato avrebbe dovuto essere ricollegata a questa providencia e non certo al susseguente auto di autorizzazione dell’esecuzione525.

Questa riflessione ci sembra interessante, dal punto di vista comparatistico, perché questa prassi di alcune corti spagnole, era venuta a creare una sorta di “visto di esecutorietà” dell’ingiunzione, nel quale si attestava, sostanzialmente, la corretta conclusione della procedura senza opposizione da parte dell’ingiunto e dunque la non impugnabilità del provvedimento, autorizzando a procedere con l’esecuzione forzata. Si tratta cioè di qualcosa di molto simile a quanto avviene nell’ordinamento italiano (ma anche francese, pur con le indicate differenze, dato che qui è il cancelliere ad appore il “visto”526), ove il giudice, verificata la regolarità della notifica e l’assenza di opposizione, dichiara definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo e manda al cancelliere per l’apposizione della formula. Sembra dunque evidente che, nel dubbio interpretativo generato da una normativa scarna ed innovativa nell’ordinamento spagnolo, l’argomento comparatistico e la circolazione dei modelli processuali abbiano giocato un ruolo importante nella ricerca di soluzioni da parte degli interpreti, sia pur,

525

Si veda l’interessante analisi di E. Vallines García, La preclusión en el proceso civil, Madrid, 2004, p. 293 ed ivi nota 499.

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nel caso di specie, con risultati che non ci sembrano condivisibili alla luce del dato normativo e delle finalità legislative.

Tornando all’efficacia di giudicato sostanziale del provvedimento, essa è proposta dalla stessa Esposizione dei Motivi della LEC che espressamente equipara l’ingiunzione non opposta alla sentenza passata in giudicato527. Essa, inoltre, viene fondata sulla (sia pur ambigua) formulazione dell’art. 816 LEC secondo la quale l’esecuzione proseguirà in conformità a quanto stabilito per le sentenze giudiziali potendo essere proposta solo la limitata opposizione prevista in questi casi (es. per estinzione dell’azione esecutiva a seguito del pagamento) “ma il ricorrente nel processo monitorio ovvero l’esecutato non potranno pretendere in un successivo giudizio quanto richiesto in via monitoria ovvero quanto corrisposto in sede di esecuzione”. Si tratta di una formula che, per il giurista italiano, sembra richiamarsi da vicino alla tesi della presunzione- preclusione pro iudicato proposta dal Redenti528, secondo la quale, l’efficacia dell’ingiunzione non opposta sarebbe qualitativamente uguale ma quantitativamente minore rispetto a quella di una sentenza di condanna, per cui da essa non potrebbero desumersi “effetti o conseguenze che vadano oltre i limiti della pura e semplice protezione di quanto conseguito o conseguibile in via di esecuzione”. In base a questa ricostruzione, all’ingiunzione non opposta non sarebbero dunque ricollegabili né il “giudicato implicito” né accertamenti incidentali529.

Al di là delle critiche a suo tempo formulate a questa teoria530, oggi nessuno in Spagna dubita dell’efficacia di cosa giudicata del provvedimento

527

“Este juicio [riferendosi al monitorio] es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”. V. Exposición de motivos a la LEC, par. XIX.

528

Ora in E. Redenti – M. Vellani, Diritti processuale civile, Milano, 1999, III, p. 91 ss. Più di recente, Proto Pisani, Lezioni, cit., pp. 80-81 e p. 561. All’esito di un’accurata analisi, una posizione sostanzialmente identica è sostenuta anche da Ronco, Struttura, cit. p. 571 ss.; nonché, più di recente da Balena, Istituzioni,cit., p.208 ss. Per un’interessante panoramica del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che illustra entrambe le ricostruzioni dell’efficacia del provvedimento ingiuntivo, piena equiparazione al giudicato proprio delle sentenze, ovvero preclusione pro iudicato, v. P. Leanza – E. Paratore, Il procedimento per decreto ingiuntivo, Torino, 2008, pp. 120-125.

529

Cioè il giudicato su questioni o punti fondamentali non oggetto di espressa pronuncia ma logicamente e giuridicamente necessari per giungere alla condanna e l’accertamento delle questioni pregiudiziali che, in Italia, a tenore dell’art. 34 c.p.c., possono formare oggetto di separata pronuncia con efficacia di giudicato.

530

In primo luogo, l’inesattezza nel mettere assieme concetti come quello di cosa giudicata e di preclusione, compiutamente evidenziata da G. Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1933, p. 3 ss., 42-43, 45, secondo il quale la preclusione opera esclusivamente all’interno del processo nel quale essa si verifica: la preclusione è infatti “la perdita o estinzione o consumazione (...) di una facoltà processuale per i solo fatto che si sono raggiunti i limiti segnati dalla legge al suo esercizio”; la cosa giudicata è la “la res in iudicium deducta, dopo che fu iudicata; in altri termini è il bene della vita che è perseguito in giudizio dopo che il giudice lo ha

che chiude il procedimento in assenza di opposizione531, e non molto ci si è interrogati circa i limiti della stessa. La soluzione della questione sarebbe stata certamente più semplice se il legislatore avesse almeno previsto dei rimedi straordinari per impugnare l’ingiunzione definitiva, rendendo così più agevole l’accostamento del provvedimento ad una sentenza non più appellabile. Rovesciando invece i termini della questione, come vedremo tra breve, tali rimedi sono stati indicati dalla dottrina, partendo dall’assunto che l’ingiunzione non opposta sia da equiparare ad una sentenza di condana passata in giudicato. Dunque, al fine di evitare problemi di incostituzionalità si è ritenuto debba trattarsi degli stessi strumenti previsti per le sentenze.

L’interrogativo circa l’estensione del giudicato materiale collegato all’ingiunzione non opposta è stato proposto in termini che, in qualche misura, ricalcano la teoria della preclusione pro iudicato e segnatamente:

- l’efficacia del provvedimento è accostata a quella della sentenza contumaciale, per cui si può certamente ritenere che il contenuto di questa “sentenza fittizia” sia una pronuncia di accoglimento della domanda;

- non altrettanto pacifica è l’individuazione di eventuali pronunce sui fatti provati o sugli elementi di diritto posti a fondamento della domanda che, in una sentenza, si rinvengono non solo nel dispositivo ma anche nella motivazione, sostanzialmente assente nella providencia che accoglie la petición. Per questo, l’ingiunzione non opposta avrebbe sicuramente l’effetto preclusivo del ne bis in idem (ovvero la funzione “negativa” della cosa giudicata) ma lo riconosciuto o lo ha negato, e così è diventato incontestabile”. Dunque la preclusione è un mezzo per giungere a questo risultato: preclusa la facoltà di contestare il decisum dalla sentenza, il bene della vita attribuito al vincitore non può più essergli tolto, col che il “giudicato” , nella sua funzione di “preclusione finale, ha per effetto di escludere la proponibilità di tutte le questioni , fatte o non fatte, decise o non decise, che abbiano per fine rimettere in contestazione il bene che fu oggetto della pronuncia”. Il giudicato riguarda dunque l’identità del bene della vita mentre la preclusione fa riferimento all’identità delle questioni decise. In secondo luogo, una volta ritenuto che il diritto consacrato nell’ingiunzione non opposta sia incontrovertibile, non può negarsi alla stessa ingiunzione l’efficacia di giudicato sostanziale solo per l’assenza di effettivo contraddittorio. Questa, infatti, è dovuta, al pari di quanto avviene in un giudizio contumaciale, all’inerzia della controparte, perciò così come non si nega che la sentenza contumaciale non appellata produca la cosa giudicata, ad eguale soluzione deve pervenirsi in relazione al provvedimento ingiuntivo definitivo. Per una critica puntuale alla tesi della presunzione preclusione pro iudicato, v. Garbagnati, Il procedimento, cit., p. 10 ss.

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L’idea, presente fin dai primi commenti, cfr. Moxica Román, El proceso monitorio, cit., p. 1 o De La Llana Vicente, El proceso, cit., p. 4, è oggi pressoché unanimemente condivisa da dottrina e giurisprudenza. V. Bonet Navarro in Derecho procesal, cit., pp. 980, 988-989; nonché Picó I Junoy – Adan Domenech, Los procesos, cit., p. 174 e la giurisprudenza ivi richiamata. Sia pur con atteggiamento critico, data la sua impostazione teorica di fondo, esposta e confutata in precedenza, l’affermazione è confermata anche da

stesso non sarebbe facilmente sostenibile circa la funzione “positiva” o “pregiudiziale” del giudicato che si intendesse far valere in un successivo giudizio con oggetto connesso a quello dell’ingiunzione non opposta532. Soprattutto qui ci pare di scorgere un accostamento alla tesi redentiana: sulla base di questa impostazione, infatti, non sarebbe deducibile, in un giudizio sulla validità del contratto, l’eccezione di giudicato fondanta sull’ingiunzione non opposta relativa al pagamento di una singola rata di esso.

Di contro, a sostegno della tesi dell’efficacia di giudicato equiparabile (anche come estensione) a quella di una sentenza ci pare stiano alcuni dati normativi:

- l’esistenza di un termine perentorio di preclusione dell’opposizione dell’ingiunto che, se il risultato conseguito con l’ingiunzione definitiva potesse essere nuovamente messo in discussione per motivi allegabili nell’opposizione, non avrebbe altrimenti alcuna ragion d’essere533;

- il fatto che la condanna monitoria esprima, come detto, esercizio di una funzione giurisdizionale cognitiva, per cui ragioni di economia processuale si oppongono a che un altro giudice possa tornare sulla stessa res litigiosa;

- il disposto dell’art. 816 LEC, in particolare nella parte in cui prevede che, emanato l’auto despachando ejecución, il credito maturerà l’interesse previsto dall’art. 576 LEC che fa espresso riferimento ad “ogni sentenza o provvedimento che condanni al pagamento di una somma di denaro liquida”; e, soprattutto, ove afferma che l’esecuzione del provvedimento ingiuntivo seguirà le forme di quella prevista per le sentenze, ritenendo ammissibile la sola opposizione ex art. 556 LEC che è limitata ai soli casi di pagamento, caducazione dell’azione esecutiva o esistenza di un patto di non petendo534, con impossibilità, perciò, di far valere motivi di merito o comunque allegabili nel giudizio di opposizione. Come ci ha insegnato la migliore dottrina italiana, se il giudice dell’esecuzione non può dichiarare che l’ingiunto nulla deve al creditore è perché esiste già una pronuncia giudiziale che afferma il contrario e che, chiaramente, non è altro che un accertamento del diritto che deriva dalla cognizione iniziale del giudice e dall’atteggiamento di acquiescenza (rectius dal formarsi di una preclusione sull’indagine delle eccezioni) del debitore che non si oppone535. L’affermazione è

532

Cr. Vallines García, La preclusión, cit., p. 293 ed ivi nota 500. 533

Cfr. Garbagnati Il procedimento, cit., p. 7 ss. 534

Cfr. Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit. p. 1479. 535

Ronco, Struttura, cit. p. 573. L’equiparazione della mancata opposizione ad una ficta confessio è sostenuta anche da Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit. p. 190.

rafforzata poi, confermando l’efficacia extra litem all’accertamento contenuto nell’ingiunzione, per cui il risultato ottenuto non può essere rimesso in discussione in un successivo giudizio tra le stesse parti.

Sulla base di un percorso argomentativo simile, la quasi totalità della dottrina spagnola (nonché la giurisprudenza) ritiene applicabile all’ingiunzione la concezione ampia dei limiti del giudicato fatta propria dalla LEC, anche sulla base del fatto che si possa ritenere coperto da esso tutto ciò che sarebbe stato possibile allegare in sede di opposizione ma non lo è stato e che dunque si ritiene accertato in forza della maturata preclusione (idea che, peraltro, ci sembra richiamare da vicino gli enunciati di Calamdrei). Pertanto, vi sono autori che, esplicitamente, si sono espressi a favore dell’applicazione analogica delle norme sul giudicato previste per l’accertamento contenuto in una sentenza, in particolare l’art. 400, commi 1° e 2°, in virtù del quale si formerà una preclusione anche su quei “fatti essenziali o differenti titoli” dai quali potesse trarre origine il credito reclamato che fossero allegabili al momento della proposizione della domanda e che, invece, non siano stati allegati nella petición. Essi, pertanto non potranno più essere impiegati in un giudizio successivo per pretendere il pagamento di quell’importo inizialmente azionato in via monitoria536.

La concezione ampia dei limiti del giudicato, ricavata dal combinato disposto degli artt. 222, 400 e 408 LEC, si estende anche all’esistenza di eventuali controcrediti compensabili e alla validità del negozio giuridico che abbiano costituito il presupposto della pronuncia sul rapporto dedotto in giudizio e, più in generale, a tutti quei fatti ed eccezioni che potevano essere allegati in un giudizio e non lo sono stati537.

L’equiparazione del titolo ad un sentenza di condanna non più impugnabile, come anticipato poc’anzi, ha permesso alla dottrina di ritenere

536

Concorda sostanzialmente con questa ricostruzione Vallines García, La preclusión, cit., pp. 292-294.

537

Si veda l’interessante esempio proposto da Vallines García, La preclusión en el proceso civil, cit., p. 325, nota 549, in relazione a due diversi crediti contrattuali, denominati P ed H, tra gli stessi soggetti. In virtù delle stipulazioni, la scadenza del credito P è condizione di quella del credito H. Il creditore, prima della scadenza del credito P, ottiene un’ingiunzione per il pagamento di esso ed il debitore non si oppone nel termine, lasciando che tale provvedimento si consolidi. In tal caso, se il creditore agisse per ottenere il pagamento del credito H, il debitore non potrebbe più allegare che, in realtà, il credito P non è ancora scaduto (e, di conseguenza, non lo è il credito H) poiché la facoltà di allegare la mancata scadenza del credito P è ormai irrimediabilmente preclusa a causa della mancata opposizione alla precedente ingiunzione. Il creditore potrà quindi far valere l’efficacia positiva del giudicato formatosi su tale provvedimento. In sostanza si ritiene che la corte che conobbe del primo procedimento abbia rigettato l’eccezione di mancata scadenza del credito P (la scadenza del credito è infatti posta a fondamento dell’emanazione dell’ingiunzione e si considera confermata dall’atteggiamento passivo del debitore che non l’ha contestata) ed il secondo tribunale adito sarà vincolato da tale pronuncia.

applicabili ad esso, in via analogica, i rimedi straordinari previsti dalla legge per le sole sentenze. In particolare, si è sostenuto che l’ingiunto potrà avvalersi:

- della rescisión de sentencia firme del demandando rebelde di cui agli artt. 501 e ss. LEC, quando sia rimasto sempre involontariamente contumace: in sostanza si tratta di un rimedio avverso l’inesistenza o nullità della notificazione che abbiano generato una contumacia involontaria. Questa impugnazione consente di ottenere la sospensione dell’esecuzione già despachada e, se accolta, assolve in sostanza alle stesse funzioni per le quali in Italia è prevista l’opposizione tardiva, consentendo all’ingiunto di poter ridiscutere il merito della questione (cfr. art. 507 LEC);

- della revisión de sentencias firmes (revocazione straordinaria), di cui agli artt. 509 a 516 LEC;

- dell’incidente de nulidad de las actuaciones (nullità degli atti), quando gli siano preclusi i precedenti rimedi e ricorrano i motivi previsti dall’art. 225 che questi non abbia potuto far valere mediante uno dei rimedi previsti dall’ordinamento o che non siano stati rilevati d’ufficio dal giudice;

- del ricorso di amparo, per violazione del diritto di difesa e ad una tutela giudiziale effettiva538.

8.3. L’opposizione dell’ingiunto: i problemi di coordinamento