De la Oliva Santos, I Díez-Picazo Giménez, J Végas Torres, J Banacloche Palao,

Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2001, p. 1353: “Il processo monitorio deve convertirsi nel più utilizzato di tutti quelli regolati dalla LEC”. Anche l’autore che più di ogni altro si è occupato di procedimento monitorio, J. P. Correa

Delcasso, lo ha definito la “grande stella” della riforma portata a termine con la LEC del

2000. Cfr. Id., El proceso monitorio en la nueva Ley de enjuiciamiento civil, in Revista Xurídica Galega, Actualidade Civil, 2000, p. 271.

249

Cfr. I. Díez-Picazo Giménez, La Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2000, p. 18. Nello stesso senso M. Della Llana Vicente, El proceso monitorio. Su regulación en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, in La Ley, 2000, D-144, p. 1645,

risulta particolarmente utile per ovviare alle conseguenze dell’attitudine passiva dei debitori che non hanno serie ragioni da addurre per non adempiere alle proprie obbligazioni. Vigente la LEC del 1881, questo atteggiamento obbligava in ogni caso i creditori a coltivare lunghi e dispendiosi processi contumaciali per ottenere un titolo esecutivo giudiziale, ragion per cui la Spagna era considerata un paradiso per i debitori insolventi che potevano evitare o ritardare di anni i pagamenti.

Proprio questa è una delle principali ragioni dell’introduzione dell’istituto in Spagna: si era visto infatti come il 38,6% dei processi di cognizione si svolgeva in contumacia del convenuto e, addirittura, nell’ambito del juicio ejecutivo (ora abrogato ma relativo alla rapida esecuzione di titoli stragiudiziali, nella maggior parte dei casi riferiti a prestazioni pecuniarie), ben il 70% dei procedimenti procedeva senza alcuna opposizione251. Inoltre, nel 70% dei casi le domande dei creditori erano totalmente accolte, in un altro 10% lo erano parzialmente e, tra quelle respinte, solo un 11% lo era per motivi di merito. Questi dati statistici dimostravano chiaramente l’utilità di inserire nell’ordinamento un “meccanismo giuridico che, con le dovute garanzie, permett[esse] di passare direttamente all’esecuzione in quei casi nei quali non esist[esse] un’opposizione da parte dell’obbligato”252.

Si deve riconoscere che l’esperienza applicativa di questi anni pare aver dato ragione agli ottimisti. Secondo i dati di una statistica del Consiglio Generale del Potere Giudiziario, all’interno del contenzioso civile i procedimenti monitori sono passati da un 29,5% del totale nell’anno 2002, al 45,61% nel 2006 e le opposizioni (nelle forme del giudizio orale o ordinario) sono passate da un 12,5% circa a meno dell’8%253.

secondo il quale la finalità dell’inserimento di questo istituto nell’ordinamento spagnolo “è diretta a procurare una maggiore efficacia e rapidità nella protezione del credito monetario, senza dimenticare che può contribuire ad alleggerire in parte la caotica situazione nella quale si trovano i nostri tribunali dell’ordine giurisdizionale civile”. Su posizioni più caute, invece, F. Ramos Méndez, Guía para una transición ordenada a la LEC, Barcellona, 2000, p. 717, il quale ha sostenuto che il processo monitorio sia stato “pubblicizzato e venduto quasi fosse la panacea universale per la tutela del credito”, mentre egli, pur ritenendolo un istituto di indubbia validità ed utilità, propende per evitare trionfalismi eccessivi ed aspettare il responso del foro.

250

P. Calamandrei, Il procedimento di ingiunzione nella legislazione italiana, Milano, 1926, p. 103 ss.

251

Cfr, p.e. A. De La Oliva Santos, El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, de 30 de octubre de 1998, p. 1644.

252

M. Serra Domínguez, La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, Barcellona, 2001, p. 57 e ss.

253

I dati completi si rinvengono nelle due statistiche del Consejo general del poder

judicial dal titolo Evolución de proceso monitorio, la prima del maggio 2005 e la seconda

del maggio 2007, confrontabili su www.poderjudicial.es, datos de justicia. Gli stessi vengono anche riportati da J. Perarnau Moya, La base documental del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad de las copias in La Ley, 5, 2007, D-

Dal punto di vista del giurista italiano, colpisce la scarna regolamentazione che l’istituto riceve: sette soli articoli – da 812 a 818 – contro i ben ventiquattro del nostro Codice di Procedura Civile. Una regolamentazione che si pretendeva essere snella e chiara ma che, inevitabilmente, ha finito per lasciare aperta la porta ad alcuni interrogativi che si cercheranno di mettere in luce nel presente lavoro, nel quale si proporrà al lettore un’analisi suddivisa tra presupposti generali e speciali dell’azione, attività del giudice, notificazione ed efficacia del provvedimento ingiuntivo, con un cenno al coordinamento tra fase senza contraddittorio e giudizio di opposizione.

2. I presupposti generali dell’azione nel rito monitorio.

Si è già detto che, nelle forme del rito monitorio, il ricorrente esercita la stessa azione di condanna (al pagamento di una somma) che avrebbe potuto far valere in via ordinaria; pertanto anche questa azione non sfugge ad una prima valutazione, da parte del giudice, della sussistenza di tutti quelli che vengono correntemente definiti come i presupposti processuali generali dell’azione: l’affermata titolarità del diritto in capo a chi chiede ed a colui verso il quale si chiede tutela; la sussistenza di un interesse attuale alla tutela richiesta da parte del ricorrente e la competenza dell’autorità giurisdizionale a pronunciarsi su quella richiesta di tutela. Vedremo in quale modo si declinano queste categorie rispetto al rito monitorio spagnolo.

2.1. La legittimazione delle parti254 ed il problema del litisconsorzio volontario.

Come per qualsiasi altro procedimento, anche nel monitorio vi è un soggetto che si afferma titolare di un diritto (di credito) nei confronti di uno o più soggetti. La legittimazione della quale si discute non va dunque confusa con la titolarità del diritto che sarà accertata dal provvedimento conclusivo dell’iter processuale255. A riguardo non è prevista alcuna norma speciale per il rito monitorio, per cui la definizione è offerta dall’art. 10 277, p. 1306 ss., il quale concorda sulla definizione del monitorio come procedimento “stella” dei tribunali spagnoli. Un altro studio, con risultati ancor più positivi, è stato commissionato dal DSO sull’attività di un’importante compagnia di assicurazione e recupero crediti. Cfr. http://m.dso-es.info/index.php?a=2.

254

Utilizziamo per semplicità questo termine anche se si è già detto della scarsa correttezza del medesimo rispetto alla fase senza contraddittorio del rito monitorio, nel quale non vi sono, tecnicamente, un attore ed un convenuto. Cfr. supra, Cap. I, par. 2.

255

Per una concisa ma puntuale analisi della distinzione, v. A. A. Pérez Ureña, El proceso monitorio para la reclamación dineraria por las comunidades de propietarios, in www.westlaw.es, 2002/1119, p. 12.

LEC secondo il quale “saranno considerate parti legittime coloro che compaiano e agiscano in giudizio come titolari della relazione o oggetto litigioso, fatta eccezione per i casi nei quali, per legge, si attribuisca la legittimazione ad una persona diversa dal titolare”.

Pertanto sarà legittimato attivamente chi si affermi titolare del diritto di credito azionato e, passivamente, colui nei cui confronti è richiesta l’emissione dell’ingiunzione.

Riguardo alle persone giuridiche si è discusso se possano proporre domanda monitoria soltanto i legali rappresentanti indicati nell’atto costitutivo o statuto, ovvero anche un procuratore generale delle stesse o, ancora, un procuratore speciale nominato ad hoc dagli organi competenti.

La soluzione che oggi appare dominante parte dall’analisi dei poteri di rappresentanza sostanziale e processuale, per cui è possibile conferire poteri di rappresentanza sostanziale ad un qualsiasi soggetto (non necessariamente un Procurador) mentre, ex art. 438 LOPJ256, spetta in via esclusiva al procuratore la rappresentanza delle parti in giudizio, salvo quando la legge stabilisca altrimenti. Coordinando queste previsioni con le norme in tema di juicio monitorio, si è sostenuto che nella presentazione della domanda monitoria non vi sono “parti processuali” in senso tecnico e che, tale attività, ricade proprio tra le ipotesi di esclusione ex lege della necessità di rappresentanza mediante procuratore. Pertanto è ammissibile che la petición sia presentata da un procuratore generale della persona giuridica e, poiché la validità della nomina attiene al diritto sostanziale, sarà condizione necessaria e sufficiente per presumerne la legittimazione il fatto che si alleghi alla petición il documento dimostrativo del conferimento di tale rappresentanza. Non si potrà invece nominare un procuratore speciale ad hoc per la sola presentazione di una o più domande monitorie, attività che costituirebbe un fraude de ley257.

256

Ley Organica del Poder Judicial ossia Legge organica sul potere giudiziario, regola l’esercizio della giurisdizione e l’organizzazione delle corti sotto vari profili, non soltanto pratico-organizzativi ma anche teorico-giuridici.

257

Cfr. la ricostruzione l’interessante ricostruzione, corredata da riferimenti giurisprudenziali, di V. Magro Servet, ¿Intervención de procurador o apoderado en el proceso monitorio?, in www.laleydigital.es, 40955/2008, p. 1 ss. e, soprattutto, V. Magro

Servet, Algunas modificaciones introducidas en el monitorio de la LEC y situación actual

del proceso monitorio, in www.lalyedigital.es, 10940/2009, pp.6-8. Contra sembrano però esprimersi l’assemblea (junta) dei giudici di Valencia, secondo la quale “la richiesta iniziale dovrà essere firmata dall’amministratore societario o dal procuratore nominato ma mai da un avvocato mandatario dell’entità ricorrente”. V. Unificación de criterios de la Junta de jueces de Valencia, in www.laleydigital.es, 41380/2008, (originariamente in Práctica de Tribunales, 56/2009); e la corte d’appello di Madrid (criterio indicato però nel 2006), in Acuerdos de unificación del orden civil de la Audiencia provincial de Madrid, in www.laleydigital.es, 1124/2009 (originariamente in Práctica de Tribunales, 58/2009), p. 7. Questi “accordi di unificazione” rappresentano un’interessante iniziativa dei magistrati appartenenti alla circoscrizione di un distretto di corte d’appello, i quali hanno deciso di

Tenuto conto della distinzione proposta tra capacità processuale (che attiene alla facoltà di realizzare atti processuali validi e spetta ad un soggetto per il solo fatto di affermarsi titolare della posizione soggettiva dedotta in giudizio) e legittimazione (intesa in senso sostanziale, come concreta titolarità della situazione giuridica azionata e che verrà perciò accertata e dichiarata dal provvedimento conclusivo del procedimento)258, sembra corretto ritenere che, come in qualsiasi procedimento ordinario, il giudice non effettui alcuna valutazione, in limine litis, circa la sussistenza della stessa. In altre parole, comprovata la capacità processuale del ricorrente e dell’ingiungendo, il giudice non potrà valutare se questi siano effettivamente il titolare del diritto di credito e il relativo obbligato, questione attinente al merito della pretesa azionata e che potrà essere fatta valere solo dall’ingiunto mediante l’opposizione259.

La possibilità di richiedere un ingiunzione nei confronti di più soggetti è stata oggetto di un vivace dibattito dottrinale (non ancora del tutto sopito) e giurisprudenziale, con pronunce che hanno prospettato tre soluzioni differenti. La prima, radicalmente contraria a questa possibilità, basata principalmente sull’impiego del singolare nella redazione dell’art. 812 LEC (debitore e non debitori), o sui problemi derivanti dall’adozione di posture diverse da parte dei singoli ingiunti, ovvero sull’esistenza di una previsione espressa di cumulo di azioni verso più soggetti per le sole spese condominiali (dalla quale si inferiva la non ammissibilità del cumulo ove non previsto) 260. La seconda, per così dire, intermedia, che, tenuto conto delle regole di competenza esclusiva stabilite per il rito monitorio, riteneva ammissibile il litisconsorzio passivo volontario a condizione che tutti i soggetti avessero il proprio domicilio o residenza nella circoscrizione dello stesso giudice. La terza e maggioritaria posizione, oggi accolta anche dal Tribunal Supremo, è invece favorevole alla possibilità di ottenere un’ingiunzione nei confronti di più soggetti, vuoi perché litisconsorti riunirsi (in varie sedute) al fine di individuare alcuni criteri interpretativi comuni su varie norme della LEC che hanno generato dubbi e differenti prassi applicative nelle corti. 258

Come si è visto, la distinzione è stata fatta propria dalla LEC del 2000 ed è stata, soprattutto in precedenza, oggetto di attenta analisi da parte della dottrina. V. ex plurimis,