Il modello di monitorio “ibrido” accolto dalla LEC e la natura dell’attività giurisdizionale esercitata in sede d

valutazione della petición.

Il procedimento monitorio spagnolo va dunque annoverato tra i procedimenti speciali di cognizione, idoneo a generare un provvedimento definitivo di condanna contenente l’accertamento del diritto fatto valere dal ricorrente e perciò idoneo a spiegare efficacia di giudicato sostanziale sul medesimo216.

Quanto alla natura dell’attività svolta dal giudice, non senza una certa confusione concettuale con la natura dell’istituto monitorio, si è parlato di volontaria giurisdizione, sottolineando l’ampiezza dei poteri del giudicante nella valutazione della petición, ovvero di attività giurisdizionale di cognizione217.

In effetti, basandoci sull’analisi proposta nel paragrafo precedente, ossia collocato il procedimento monitorio all’interno dell’attività propriamente giurisdizionale (anche alla luce degli effetti riconosciuti all’ingiunzione non opposta) e sottolineati i caratteri di “specialità” ad esso imputabili, rigore scientifico vorrebbe che si passasse ad analizzare il tipo di cognizione che l’autorità giurisdizionale deve compiere limitatamente alla fase di ammissione della domanda del ricorrente, ovvero se si tratti di una cognizione piena o sommaria, mentre all’esito dell’intero procedimento (conclusosi senza opposizione da parte dell’ingiunto) è chiaro che si deve riconoscere la pienezza della cognizione, nel senso però di accertamento compiuto dal giudice sull’esistenza del diritto azionato (con i limiti all’efficacia di giudicato che potranno essere più o meno ampi a seconda

216

Come si è visto, con limiti più o meno ampi a seconda della tesi ricostruttiva che si scelga, tra piena equiparazione con una sentenza contumaciale di condanna o preclusione- presunzione pro iudicato.

217

della concezione che si scelga di sposare, tra equiparazione alla sentenza di condanna o preclusione-presunzione pro iudicato).

In Spagna si sono levate voci autorevoli a favore della tesi dell’esercizio da parte del giudice di una cognizione piena ovvero sommaria (come ed in che termini avremo modo di vedere in seguito) ma, a quanto pare, spesso, mettendo insieme la fase di ammissione della petición con l’esito decisorio dell’ingiunzione non opposta218.

Alcuni autori hanno dunque sostenuto la tesi della sommarietà della cognizione nel rito introdotto dalla LEC basandosi soprattutto sul disposto dell’art. 815 e valorizzando i limiti all’allegazione probatoria nella fase senza contraddittorio (solo prove precostituite per il ricorrente e nessuna attività per la controparte) e la correlativa limitazione all’attività cognitiva del giudice sul fondamento della pretesa azionata219.

Al contrario, determinante per chi ha sostenuto la natura piena della cognizione è una certa lettura dell’art. 816 LEC (confortata anche dall’Esposizione dei Motivi della LEC), secondo la quale gli effetti dell’ingiunzione non opposta vengono avvicinati a quelli di una sentenza contumaciale definitiva220. Tuttavia ridotta in questi termini l’affermazione risulta tautologica: si ha cognizione piena in quanto il provvedimento

218

Si consideri che nel giudizio a cognizione piena non vi sono limiti alle allegazioni probatorie delle parti ed alla cognizione del giudice (salvo il giudizio di ammissibilità e rilevanza del giudice) motivo per il quale la sentenza emessa al termine dello stesso ha piena efficacia di giudicato tra le parti. Viceversa, nel modello di procedimento a cognizione sommaria vi sono limiti alle allegazioni probatorie delle parti e la cognizione del giudice si limita solo ad alcuni aspetti della lite, pertanto la decisione è priva dell’efficacia di giudicato materiale e non preclude alle parti di aprire un successivo giudizio a cognizione piena sulla stessa questione. La dottrina spagnola aderisce pienamente a questa configurazione, per tutti v. González López, Sobre la debatida naturaleza, cit., www.derecho.com ed ivi le indicazioni.

219

González López, Sobre la debatida naturaleza, cit., www.derecho.com ed ivi le indicazioni o anche De la Llana Vicente, El proceso monitorio, cit., p. 1647.

220

Della peculiare formulazione del testo dell’art. 816 già si è detto nel paragrafo dedicato alla natura giuridica dell’istituto. La lettura in questione è fatta propria da alcuni autori come Marcías Rodríguez, El proceso, cit., www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb ed ivi le indicazioni, il quale ha sottolineato come la sommarietà di un processo richieda il verificarsi di tre tratti caratteristici: limitazione dei mezzi di difesa ed attacco delle parti; restrizione della cognizione del giudice ed assenza di effetti di cosa giudicata propri delle sentenze. Mentre i primi due sono soddisfatti dall’istituto introdotto dalla LEC il terzo requisito è contraddetto dal dettato dell’art. 816; Fernández Ballesteros, Comentarios a la LEC, cit., p. 3805; o ancora J. P. Correa Delcasso, El proceso monitorio en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, in La Ley, 1998, 2, D-91, p. 1303;e, soprattutto, Id., El proceso monitorio en la nueva Ley, cit., p. 286-287, nel quale l’Autore precisa che il legislatore ha colmato la lacuna relativa al sé l’ingiunzione divenuta esecutiva producesse o meno piena efficacia di giudicato ma con una formulazione così peculiare ed una scadente tecnica legislativa da lasciare adito a dubbi. L’Autore indica, in ogni caso, che l’efficacia dell’ingiunzione non opposta è paragonabile a quella di una sentenza contumaciale, nella quale il convenuto, debitamente citato nel processo, rinuncia a far valere le proprie difese.

conclusivo del procedimento possiede efficacia di giudicato e si considera che l’ingiunzione non opposta produce la cosa giudicata in quanto la procedura che ad essa ha dato origine è espressione di un’attività giurisdizionale di cognizione. Inoltre, come anticipato, si confonde la fase di ammissione della domanda con gli esiti del procedimento in assenza di opposizione, ovvero con il formarsi dell’accertamento che consegue alla preclusione delle difese dell’ingiunto debitamente intimato.

A nostro avviso, è possibile operare una lettura chiarificatrice attraverso gli insegnamenti offerti dalla miglior dottrina italiana221 applicati all’istituto spagnolo, nel quale si richiede una valutazione del supporto probatorio allegato alla petición. L’ingiunzione, perciò, non viene emanata causa non cognita, sulla base di mere affermazioni, come avviene invece nel tradizionale monitorio “puro”. Vi è cognizione del giudice in fase di emissione dell’ingiunzione, intesa come attività di valutazione della domanda in diritto ed in fatto, mentre l’efficacia di accertamento del rapporto sostanziale dedotto in giudizio è posticipata alla constatazione della mancata opposizione, da parte dell’ingiunto, nel termine concessogli: i fatti affermati dal ricorrente si considerano veritieri in quanto “la controparte, che avrebbe interesse a negar[li] … non si avvale del suo diritto di contraddire”.

Infatti, determinante per potersi predicare l’efficacia di accertamento del diritto consacrato nell’ingiunzione non opposta (idea alla quale viene collegata, secondo alcune posizioni ricostruttive spagnole, la tesi della cognizione piena sul diritto azionato), non è tanto che il contraddittorio si svolga effettivamente (esso manca anche nel caso di sentenze contumaciali ma nessuno dubita della natura dell’accertamento ivi contenuto), quanto che la controparte sia stata posta nelle condizioni di valersene e di esercitare così il proprio diritto di difesa (da qui l’importanza centrale della notifica dell’ingiunzione). L’assenza di reazione costituisce, nel rito monitorio, argomento indiretto di certezza del diritto di credito affermato.

Pertanto, la risoluzione che ordina il pagamento si fonda sulla valutazione dell’esistenza dei presupposti e requisiti richiesti dalla legge per accogliere la petición e su una certa cognizione del buon fondamento della pretesa mentre l’accertamento del diritto e la dichiarazione di esecutività del titolo consegue all’attitudine passiva del debitore che vede precludersi la possibilità che vengano indagate le sue difese ed eccezioni e dunque offre un’indiretta conferma del diritto azionato dalla controparte222.

221

In particolare la lezione di Calamandrei, sostanzialmente ripresa da J. López Sánchez, El proceso monitorio, La Ley, Madrid, 2000, p. 36 ss. e di Garbagnati, Il procedimento, cit. p. 82 ss.

222

In questo percorso argomentantivo, per la puntualità e per lo spessore concettuale,

Se si vuole discutere, in termini corretti, dell’attività di cognizione svolta dal giudice spagnolo, come anticipato, si deve dunque limitare l’analisi alla fase di ammissione della petición. La risoluzione (providencia) con la quale il giudice accoglie o meno la richiesta monitoria (ingiungendo, in caso positivo, il pagamento della somma richiesta) consegue alla valutazione della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge. Una certa opera di cognizione è sicuramente presente: la domanda è valutata in diritto (accertando se sussistono i presupposti processuali generali, in primis la competenza territoriale, ed i presupposti speciali della tutela monitoria). Inoltre, alla luce della disciplina spagnola, vi è la valutazione del “principio di prova” prodotto dal ricorrente in certi casi affidata all’apprezzamento dell’organo giudicante, in altri tassativamente stabilita dalla legge.

La scelta del legislatore spagnolo è stata per un modello “ibrido”, per così dire, “alla francese”, nel quale ad una prima fase definibile come “documentale” si raccorda un giudizio di opposizione aperto tipico invece della struttura monitoria pura223.

Le analisi più approfondite delle modalità processuali proprie del rito spagnolo non sembrano però descrivere adeguatamente la tecnica scelta dal legislatore. Gli autori hanno giustamente intuito la natura “mista” dell’istituto, simile alla procédure d’injoinction de payer francese224 ma il solo dato valorizzato è che il giudice valuta con una certa ampiezza i requisiti probatori richiesti dalla legge tenendo presente solamente il parametro della presumibile incontestabilità della pretesa azionata. Sembra quindi che sia stata accettata interamente, e senza alcun ripensamento, la distinzione tra monitorio puro e documentale proposta da Calamandrei senza interrogarsi sulle scelte di politica legislativa alla base di essa e, dunque, sulla diversa valenza dell’elemento cardine dell’istituto monitorio, ovvero la non contestazione, che si declina in modo profondamente diverso a seconda del modello di tecnica processuale adottata.

Di nuovo ci sembra utile riproporre l’analisi svolta dalla migliore dottrina italiana che, approfondendo la distinzione proposta da Calamandrei, ha chiarito come il legislatore che intenda valersi di un rito monitorio possa idealmente scegliere tra due strade diverse: basarsi su una prognosi ex ante circa la non contestabilità di certe pretese, delimitando perciò le condizioni di ammissibilità delle richieste di tutela (schema che, grossomodo,

223

La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza riconoscono infatti che l’ingiunto possa legittimamente opporsi senza allegare motivazioni di fondo o un vero e proprio scritto difensivo con tutti gli elementi necessari, anzi, certe pronunce, hanno ritenuto sufficiente che il contenuto dichiari per iscritto di volersi opporre, riservando l’esposizione dei motivi al giudizio di merito successivo. Sul punto, che necessita di un’analisi più approfondita, si tornerà in seguito, nel corso di questo stesso paragrafo.

224

Cfr. L. Gómez Amigo, La introducción del proceso monitorio en el sistema procesal español, in Actualidad Civil, 4/1999, p. 1183, la cui opinione è condivisa e fatta propria anche da Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 165-166.

corrisponde al monitorio di tipo documentale), ovvero affidare alla sola verifica ex post (ovvero a seguito della mancata opposizione) la constatazione circa l’effettiva contestazione o meno della pretesa azionata, aprendo, almeno potenzialmente, l’accesso all’istituto a qualsiasi tipo di azione di condanna. Un modello interamente rispondente al primo tipo comporta che il ricorrente fornisca piena prova dei fatti costitutivi del diritto e tende a ridurre le opposizioni, con le quali la controparte si vedrà costretta ad addurre fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto azionato al fine di ottenere la revoca dell’ingiunzione. Il modello ideale del secondo tipo rende invece più probabili le opposizioni (per le quali è sufficiente negare la veridicità dei fatti addotti – ma non provati – dal ricorrente) ma ha il pregio di allargare l’utilizzabilità dell’istituto a tutti i tipi di pretese senza operare distinzioni e dunque, potenzialmente, di diminuire maggiormente il numero dei giudizi ordinari.

I modelli misti, quali quello italiano, rispondono in definitiva alla stessa scelta di politica legislativa dei modelli documentali, ovvero quella di delimitare in via preventiva le fattispecie alle quali dare accesso a questa peculiare forma di tutela sulla base di una presunzione di incontestabilità della pretesa azionata che, in Italia, talvolta è fondata su particolari elementi probatori, talaltra sulla “credibilità” di certi ricorrenti (es. notai) fondata però non su un “odioso privilegio” ma su elementi statistici che dimostrano l’usuale fondatezza di certe pretese225.

L’assunto ci sembra valga pienamente anche per il monitorio spagnolo nel quale il legislatore, anche per ragioni prudenziali legate alla novità dell’istituto nel diritto processuale nazionale, ha inizialmente scelto di limitarne l’ambito applicativo solo a certe pretese, costituite da diritti di credito pecuniari di ammontare determinato, liquido ed esigibile, ed entro il limite di valore di 30.000 Euro226. Parametro fondamentale di selezione delle fattispecie azionabili in via monitoria è la loro tendenziale incontrovertibilità: la stessa Esposizione dei Motivi, i contributi e le statistiche già più volte citate hanno messo in luce che i crediti di ammontare medio-piccolo, spesso non raccolti in un titolo esecutivo stragiudiziale, sono stati posti al centro della tutela monitoria in quanto solitamente essi esistono e non vengono contestati dalla controparte ma, prima della riforma del 2000, obbligavano i creditori a lunghi e dispendiosi processi, spesso contumaciali, per ottenere un recupero, magari parziale. A cavallo tra il fondamento della generale fondatezza e la particolare “credibilità” dei soggetti e del tipo di diritto di credito, oltre che da un interesse anche socialmente molto sentito, sta invece la regola che prevede la necessaria emissione dell’ingiunzione per le certificazioni di mancato pagamento delle spese condominiali. La previsione realizza in effetti una

225

Cfr. Ronco Struttura, cit. pp. 41-43. 226

storica pretesa degli amministratori condominiali che, da tempo, chiedevano che le certificazioni delle spese condominiali approvate dall’assemblea con la sottoscrizione del Segretario ed il visto di approvazione del Presidente, venissero inserite tra i titoli esecutivi227. Il Legislatore del 1999, combinando procedimento monitorio e juicio ejecutivo (probabilmente a causa della poca chiarezza concettuale sui due istituti) fece qualcosa di più: permise che tali documenti potessero dare accesso ad un procedimento destinato a concludersi con un provvedimento avente attitudine al giudicato228, previsione poi passata nell’istituto monitorio di applicazione generalizzata della LEC. Ciò potrebbe suonare come un “odioso privilegio” per gli amministratori condominiali, se non fosse che la stessa è sostenuta da solidi dati statistici in base ai quali erano moltissimi i condomini morosi vigente il vecchio codice di rito civile e perciò molti condomini si trovavano nell’impossibilità di provvedere alla manutenzione e all’ordinaria gestione degli immobili229.

La Spagna ha dunque scelto uno schema procedimentale ibrido, con una selezione delle pretese in entrata attraverso vari requisiti speciali di ammissibilità della domanda, in primis, l’onere di provare documentalmente il proprio diritto di credito, ma con un’opposizione di tipo aperto, finalizzata non ad impugnare l’ingiunzione allegando fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto in essa consacrato ma destinata a chiudere la fase senza contraddittorio e dar luogo ad un autonomo230 giudizio ordinario di cognizione sulla pretesa azionata.

Il procedimento è perciò da annoverare tra quelli speciali di condanna con attitudine al giudicato, caratterizzati, nella fase iniziale, da una cognizione sommaria sul diritto del ricorrente e destinati a concludersi con un provvedimento che, a seguito della preclusione dell’attività difensiva dell’intimato, contiene, oltre alla condanna (all’ordine di adempiere), l’accertamento del diritto fatto valere dal ricorrente ed è idoneo a produrre la cosa giudicata sostanziale (nella definizione della dottrina spagnola: proceso especial, plenario, rápido (...) que tiende a la creación de un título con plenos efectos de cosa juzgada).

Focalizzando l’attenzione sull’esame della richiesta svolta dal giudice, non ci sembra di poter aderire all’idea espressa da alcuni autori

227

V. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 136-137 ed ivi anche nota 245.

228

J. P. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley de Propiedad Horizontal: indicaciones prácticas de aplicación en aras a salvaguardad su constitucionalidad parcial, in La Ley, 1999, III , D-111, p. 2005 ss. e, in particolare, p. 2009 ed anche Id., El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 137-138.

229

Cfr. l’Esposizione dei Motivi della LPH. 230

Vedremo in che senso nel proseguo del Capitolo, quando tratteremo dei rapporti tra il procedimento monitorio in senso stretto ed il giudizio di opposizione.

spagnoli, che, al pari di certa dottrina francese231, escludono che egli operi una qualche attività di cognizione sulla pretesa azionata232 ma si limiti a verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge e che perciò vedono nell’ingiunzione soltanto un atto processuale, con valore di messa in mora giudiziale e solenne, che farà proseguire diversamente il procedimento a seconda del comportamento del debitore233. Si tratta di una posizione in qualche misura sostenibile rispetto al modello puro ma che non sembra altrettanto calzante per un rito nel quale è richiesta una certa valutazione del materiale probatorio.

Altri autori, e parte della giurisprudenza di merito, hanno invece sostenuto che il giudice esercita un controllo sulla richiesta monitoria, valutando la sussistenza dei “presupposti processuali”, dei requisiti del “titolo documentale allegato” o delle “condizioni del credito richiesto”, ovvero “sul contenuto della stessa richiesta”, senza però spingersi ad una verifica del merito della pretesa o sulla legittimazione delle parti, intesa però nel senso di effettiva titolarità del diritto e del corrispondente obbligo234. Tralasciando la dubbia correttezza di quest’ultima affermazione, dato che la verifica della legittimazione intesa come titolarità del diritto è un esito decisorio del processo (al termine del quale colui che si afferma creditore o colui che viene indicato come debitore non risultano tali) e non una valutazione pregiudiziale, l’idea espressa da questa corrente di pensiero sembrerebbe richiamare non l’esercizio di una vera e propria cognizione del giudice ma soltanto una valutazione dei presupposti formali richiesti dalla legge per l’accesso all’istituto235.

A nostro avviso non può invece negarsi una certa opera di cognizione del giudicante non solo in punto di diritto, sui presupposti dell’azione, ma anche in fatto, sul merito della pretesa. Per utilizzare aggettivi noti alla dottrina processualcivilistica italiana, si tratta di

231

R. Perrot, Il procedimento per ingiunzione, in Riv. dir. proc. civ., 1986, p. 727, il quale, sulla base del ruolo e della funzione svolti dal supporto documentale nella procedura di injoinction de payer, assimila l’istituto francese ad una “costituzione in mora effettuata in maniera più solenne con il sigillo dell’autorità giudiziaria”.

232

Ex multis, De La Llana Vicente, El proceso monitorio, cit., p. 17 che, facendo riferimento anche alla diversa terminologia impiegata dal legislatore per definire l’atto introduttivo del rito monitorio (petición) rispetto al giudizio verbale (demanda sucinta), sebbene in certi casi (pretese di valore inferiore a 150.000 pesetas) entrambe estensibili su formulari prestampati, ha sostenuto che nel giudizio ordinario (anche se di tipo orale) si ha una fase di cognizione che manca invece nel monitorio.

233

López Sánchez, El proceso monitorio, cit., pp. 42-43. 234

V. Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., p. 1472 e la giurisprudenza ivi richiamata.

235

Sembra esprimersi esattamente in questi termini J. Moxica Román, El proceso monitorio de la Ley 1/2000 (RCL 2000, 34 y 962), in Repertorio de jurisprudencia, 25/2000, pp. 8-9, nell’affermare che “il documento non rileva come prova bensì come presupposto processuale di ammissione della domanda”.

cognizione sommaria in quanto parziale236, poiché, proprio come in Italia, verte sui soli fatti affermati e sugli elementi probatori allegati da una sola parte (chi si afferma creditrice), ed è altresì superficiale237, poiché limitata, quanto al supporto probatorio, alle sole prove precostituite (documentali in senso stretto o su altro supporto tecnologico), sia pur intese in un senso più ampio rispetto a quanto avviene nel giudizio ordinario di cognizione. Inoltre, è una cognizione superficiale anche in relazione alla profondità del suo esercizio, in quanto il giudice non deve ritenere pienamente provati i fatti costitutivi del diritto al pari di quanto avviene in un ordinario processo ma, sulla base delle peculiari regole di questo istituto che tendono ad alleggerire l’onere della prova, deve soltanto convincersi della “verosimiglianza” del diritto di credito azionato dal ricorrente. Il monitorio spagnolo presenta dunque caratteristiche che, in Italia, hanno fatto parlare di documentalità attenuata238 – non tutti i supporti probatori ammessi