La petición inicial: contenuto ed effetti.

Il legislatore spagnolo, nell’introdurre il rito monitorio, ha forgiato un peculiare atto introduttivo denominato petición410, con requisiti formali particolarmente semplici, tali da prestarsi ad un trattamento automatizzato o comunque da permetterne la stesura su moduli prestampati messi a disposizione presso le corti411, nel chiaro intento di favorire l’accesso alla giustizia da parte dei creditori specie medio-piccoli che, come si è visto, vigente la vecchia legislazione processuale, spesso preferivano rinunciare al recupero giudiziale dei propri crediti a causa delle lungaggini e dei costi del processo ordinario.

Un altro elemento teso a favorire l’impiego dell’istituto è che, a differenza del “nostro” ricorso per ingiunzione, per il deposito della petición il legislatore spagnolo non ha imposto il pagamento di alcuna tassa giudiziale che matura soltanto in caso di presentazione dell’opposizione412. Si tratta di una previsione interessante che certamente favorisce l’accesso alla giustizia ma che può comportare abusi da parte di soggetti poco

409

Per un’efficace indicazione degli argomenti a favore dell’ammissibilità delle copie di documenti quale supporto per l’emissione dell’ingiunzione, v., ancora, Perarnau I Moya, La base documental, cit., pp. 1310-1311.

410

Sulla scorta di quanto già fatto da altre legislazioni processuali, quali la francese con la requête o la tedesca con l’Antrag. In entrambi i casi si tratti di atti di parte notevolmente più semplici rispetto al classico scritto iniziale del processo ordinario.

411

Si tratta di moduli che debbono rispettare il modello approvato dalla Instrucción 1/2002 del Consejo general del poder judicial.

412

O la riproposizione della domanda in via ordinaria se il valore eccede quello stabilito come limite per il giudizio orale. Così chiaramente la Sent. AAP Barcellona 1.10.2004, f.j. 2°, in Repertorio de Jurisprudencia menor Aranzadi, 2004, 304651: “La presentazione dello scritto iniziale del processo monitorio non matura alcuna tassa che nascerà solamente quando si proponga la corrispondente domanda a seguito dell’opposizione del debitore”. La Corte rigetta peraltro l’argomento che sia illogico che, in assenza di opposizione, si apra un’esecuzione senza il pagamento di alcuna tassa, sul presupposto che “il maturare delle tasse sorge come atto impositivo del legislatore e perciò, se è stata volontà dello stesso limitarlo, nel giudizio monitorio, al momento in cui si presenti la domanda da parte del creditore, questo dev’essere il momento di esigibilità”.

coscienziosi stimolati a presentare domande scarsamente fondate sul presupposto di non aver comunque nulla da perdere (salvo opposizione dell’ingiunto).

Nonostante taluni abbiano sostenuto che non si tratti neppure di una domanda in senso tecnico413, ci pare che la petición debba possedere tutti gli elementi minimi necessari per attivare un giudizio.

A tenore dell’art. 814 LEC, essa deve contenere “l’indicazione dell’identità del debitore, il domicilio o i domicili del debitore e del creditore o il luogo in cui risiedano o possano essere trovati e l’origine e l’ammontare del credito, allegando il documento o i documenti ai quali fa riferimento l’art. 812”. Manca tra i requisiti, ma si è sempre ritenuto trattarsi di una mera dimenticanza del legislatore, l’indicazione del nome del ricorrente e la sua sottoscrizione (o quella del procuratore da questi nominato – art. 274 LEC)414 elementi che, come per qualsiasi atto di parte, dovranno certamente essere presenti. Per il resto ci pare non vi siano dubbi sul fatto che gli elementi tipici di una domanda vi siano tutti415:

- identità e domicilio delle parti (o residenza o luogo in cui possano essere rinvenute);

- petitum: mediato: la somma liquida di denaro oggetto del diritto di credito azionato; immediato: la condanna (o ingiunzione) del debitore di pagare la somma richiesta, non diversa dal petitum di una qualsiasi azione di condanna;

- causa petendi: alcuni autori hanno escluso che essa sia richiesta nella stesura della petición416 ma l’affermazione non ci pare seriamente sostenibile. Il riferimento alla origen del credito e la necessità di allegare documentazione comprovante la pretesa soddisfano pienamente la necessità di indicare il “titolo” in base al quale si richiede il pagamento, ossia il

413

Così, ad esempio, Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit., p. 1467.. 414

De La Llana Vicente, El proceso, cit., p. 17, ma anche Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 117, 120 e, più di recente, Bonet Navarro, Derecho procesal civil, cit., p. 984.

415

Nello stesso senso Díez-Picazo Giménez in De la Oliva Santos - Díez-Picazo Giménez

- Végas Torres – Banacloche Palao, Comentarios, cit., p. 1363, secondo il quale il

ricorrente deve, “come in qualsiasi altra domanda, formulare un petitum e descrivere una casusa petendi, sebbene ciò che è caratteristico della richiesta iniziale del monitorio è che possa farlo con grande concisione e semplicità”.

416

Garberi Llobregat, El cobro ejecutivo, cit.. p. 1467, secondo il quale la petición non è una domanda giudiziale in senso tecnico e la stessa non deve “contenere i fondamenti di fatto e di diritto” a sostegno della pretesa, espressione che richiama ovviamente il concetto di causa petendi come fondamento o titolo secondo il quale, in base a certi fatti determinanti alla luce di specifiche norme giuridiche, si ritiene di aver diritto ad una pronuncia favorevole sulla pretesa dedotta in giudizio.

fondamento giuridico della pretesa azionata (in genere un obbligazione contrattuale)417.

Quanto alla previsione, tra le indicazioni, del domicilio o domicili delle parti, residenza ovvero luogo ove possano essere rintracciati, che si ricollega alle regole di competenza esclusiva stabilite nell’art. 813 LEC, si tratta di un criterio elastico e teso a favorire l’impiego della tutela monitoria (offrendo al creditore la facoltà di indicare più luoghi ove si possa rinvenire il debitore) tutelando però al contempo l’esercizio del diritto di difesa dell’ingiunto (il quale avrà normalmente un rapporto abbastanza stretto con il luogo nel quale riceverà la notifica dell’ingiunzione, non dovendo andare a documentare il pagamento o ad opporsi presso una corte lontana dai suoi centri di interesse)418.

La petición, al pari di qualsiasi altro atto introduttivo di un procedimento, dovrà essere depositata presso il Decanato (Presidenza) della corte che si assume competente, assieme ai documenti allegati ed alle copie per la controparte (art. 273 LEC).

La semplicità della petición e la sua presentazione senza necessità di assistenza tecnica sono state pensate per avvicinare la giustizia a coloro che di essa abbiano bisogno. Tuttavia si è (giustamente) sottolineato che un reale avvicinamento della giustizia ai cittadini si avrebbe solo con una profonda riforma del sistema (che sembra sia stata avviata nel novembre 2009 con l’installazione della Oficina Judicial), poiché è difficile che un semplice cittadino, estraneo all’attività forense, sappia dove e come presentare uno scritto in tribunale, anche in assenza di figure istituzionali che annoverino tra i propri compiti quello di guidarlo nella presentazione della richiesta monitoria419.

Inoltre la LEC, che pur ha mostrato per altri versi attenzione alle moderne tecnologie (si pensi alla norma in tema di documentazione del credito nel procedimento monitorio – art. 812 LEC), non ha colto l’occasione di permettere l’invio delle richieste monitorie in forme diverse (es. fax o telegramma) dalla classica consegna personale presso i tribunali420.

417

Contra lo stesso Id., Ibid., p. 1468, secondo il quale con “origen de la deuda” si deve intendere solamente un succinto riferimento agli elementi del negozio giuridico che abbia dato origine al diritto di credito impagato, sempre che gli stessi non risultino sufficientemente chiari dalla documentazione allegata alla richiesta monitoria.

418

L’affermazione, come si è visto supra, par. 2.3, merita di essere precisata, sia per quanto attiene al concetto di luogo nel quale il debitore possa essere rinvenuto, sia in relazione al luogo in cui si trovi l’immobile per le richiesti di pagamento di spese condominiali. Sul punto si tornerà anche in seguito, sub par. 7.

419

Sulla scorta di quello che avviene in Germania con il Rechtspfleger che annovera tra le proprie funzioni anche quella di spiegare a chi ne faccia richiesta come e dove presentare la Antrag monitoria.

420

Per queste osservazioni v. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 120-123.

In connessione con l’idea che la petición non sia una domanda in senso tecnico si è discusso sull’idoneità della stessa a produrre gli effetti tipici di una domanda, sia dal punto di vista sostanziale che processuale. Oggi sembra accolta l’idea che, pur con contenuti decisamente più semplici rispetto all’atto introduttivo di un giudizio ordinario, anche la petición rivesta tali caratteristiche. Si è sostenuto, infatti, che la domanda è “un atto processuale di parte attrice che da luogo, se ammesso, all’avvio di un processo dichiarativo”, perciò, essendo anche il monitorio un procedimento di questo tipo, la petición non può che considerarsi domanda in senso proprio421.

Alla luce della normativa spagnola, è d’obbligo ritenere che una petición rigettata dal giudice non produrrà litispendenza né sarà idonea ad interrompere la prescrizione del diritto.

La normativa in materia di litispendenza, per la quale non sono stabilite deroghe nel caso di impiego del rito monitorio, prevede infatti che “la litispendenza e tutti i suoi effetti si producono dal momento della proposizione della domanda se in seguito questa è ammessa” (art. 410 LEC). Il processo civile spagnolo si introduce infatti sempre con un atto del tipo di quelli che in Italia si definiscono “ricorsi”, nel senso che esso è diretto prima al giudice (ora al Secretario judicial) che ne valuta l’ammissibilità (si ricordi che la Spagna conosce anche l’istituto dell’udienza preliminare per il vaglio di una serie di questioni pregiudiziali e/o preliminari al giudizio di merito e finalizzata ad individuare i fatti realmente controversi e bisognosi di prova nella fase istruttoria)422. Solo se il giudice ritiene ammissibile la domanda così come formulata dall’attore, pronuncia un auto de admisión a trámite e la domanda produce tutti i relativi effetti che retroagiscono però al momento della sua presentazione.

La produzione della litispendenza incide quindi sulla c.d. perpetuatio jurisdictionis e sulla modificabilità della domanda azionata, regolate dall’art. 423 LEC. Infatti i mutamenti di diritto o di fatto, primo fra tutti il domicilio dell’ingiunto ma anche il valore della pretesa azionata, successivi alla presentazione della petición ammessa, non incidono sulla competenza del giudice a pronunciare l’ingiunzione né il ricorrente può, dopo questo momento, modificare il contenuto della propria richiesta423.

Anche per quanto attiene agli effetti sostanziali, una volta qualificata la petición come domanda, non pare vi siano dubbi sull’applicazione delle regole generali. In particolare essa avrà l’effetto primario di rendere l’oggetto della richiesta una res litigiosa, limitandone la trasmissibilità

421

Cfr. Bonet Navarro, Derecho procesal civil, cit., p. 983. 422

Sul funzionamento della audiencia preliminar, V. Fairén Guillén, La audiencia previa. Consideraciones teórico-prácticas, Madrid, 2000.

423

Cfr. Correa Delcasso, El proceso monitorio de la nueva Ley, cit., pp. 123-124. La questione è già stata analizzata diffusamente trattando delle regole di competenza. V., in particolare, supra, par. 2.3.4.

secondo il disposto dell’art. 1291, 4° co. C.C., nonché, in caso di obbligazioni solidali, impedirà che il debitore possa pagare ad uno qualsiasi di essi imponendogli di farlo al creditore che ha agito in giudizio.

Ulteriori importanti effetti, quali l’effetto “creativo” di messa in mora del debitore, dal quale derivano conseguenze importanti come la maturazione degli interessi anatocistici (infatti, a norma dell’art. 1109 C.C., gli interessi scaduti maturano l’interesse legale da quando sono giudizialmente richiesti) e l’effetto interruttivo della prescrizione, sono soggetti alla stessa regola vista sopra a proposito della litispendenza (si producono solo se la domanda è ammessa ma retroagiscono al momento della sua presentazione), come ha ribadito lo stesso Tribunal Supremo nell’offrire la sua interpretazione dell’art. 1973 del Código Civil424.

Risulta infine dibattuto se eventuali difetti della petición, quali la non corretta indicazione delle parti, possano impedire la prosecuzione del procedimento, comportando un’immediata pronuncia di rigetto per difetto di un elemento essenziale della domanda. Tuttavia, tenuto conto della natura strettamente processuale della pronuncia sull’ammissibilità di una domanda, sembra preferibile ammettere la sanatoria di detti vizi in limine, previa richiesta da parte del giudice che concederà al ricorrente un termine per provvedere425.

4.1. Tutela cautelare e rito monitorio.

Analizzato il contenuto della petición, rimane da chiedersi se, assieme ad essa, possano richiedersi delle misure cautelari (in particolare, riteniamo, possa trattarsi del sequestro conservativo sui beni del debitore e della anotación preventiva de la demanda per i crediti condominiali426) destinate a giocare un ruolo simile alla “nostra” concessione della provvisoria esecuzione al decreto ex art. 642 C.P.C. e comunque volte a garantire l’effettiva fruttuosità dell’esecuzione che possa aver luogo al termine del monitorio.

Vari autori si sono pronunciati in senso favorevole, dato che la tutela cautelare è parte del diritto ad una tutela giudiziale effettiva e, in linea di principio, nessuna norma osta a che il ricorrente in via monitoria richieda anche una misura cautelare in applicazione delle regole generali di cui agli artt. 720 e ss. LEC, ovviamente sempre che sussistano le condizioni per la

424

Sugli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale, v. M. Ortelles Ramos –