namento giuridico».
(371) Il cinque per cento nelle s.p.a. che non facciano ricorso al mercato del capitale di ri- schio, l’ uno per mille nelle altre s.p.a.
(372) Esclude, seppur in termini dubitativi, che la possibilità di pretendere il risarcimento competa anche all’azionista che abbia una partecipazione superiore alla soglia che legittima l’esercizio dell’azione di annullamento F. D’ALESSANDRO, Tutela delle minoranze tra stru-
menti ripristinatori e risarcitori, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 713; conf. A.NIGRO, Tutela demo- litoria e tutela risarcitoria nel nuovo diritto societario, in Riv. soc., 2004, p. 893; contra, per la possibilità di cumulo delle due azioni si esprime G.MUSCOLO, sub art. 2377, inAA.VV., La
riforma del diritto societario, cit., p. 388, onde consentire che in caso sostituzione della delibe- razione l’attore possa comunque ottenere il risarcimento del danno. Sul punto v. anche G. NICCOLINI, Le deliberazioni assembleari di s.p.a. non conformi a legge o a statuto tra tutela reale e tutela obbligatoria, in Rass. giur. ener. elettr., 2004, p. 215, e, seppur in termini generali sulla possibilità del concorso tra azione invalidante e azione risarcitoria, F.GUERRERA, La re- sponsabilità, cit., p. 232 ss.
(373) Per un inquadramento generale cfr. F. D’ALESSANDRO, Tutela delle minoranze, cit.,
p. 714, che ritiene si tratti di una nuova fattispecie di responsabilità oggettiva da atto lecito; A. NIGRO, Tutela demolitoria e tutela risarcitoria nel nuovo diritto societario, in Riv. soc., 2004,
p. 892, il quale si esprime in termini di «indennizzo» imposto ex lege; R.SACCHI, La tutela obbligatoria degli azionisti nel nuovo art. 2377, in AA., Il nuovo diritto societario fra società
aperte e società private, a cura di P. Benazzo, S. Patriarca e G. Presti, Milano, 2003, p. 162, che ricollega la disposizione alla disciplina della tutela risarcitoria in caso di fusione invalida.
liberazione assembleare che abbia stabilito di attribuire agli amministratori stock option o
restricted stock.
Per rispondere al quesito occorre innanzitutto accertare se un effetto pregiudizievole per i soci possa discendere dalla suddetta deliberazione assembleare in sé e per sé conside- rata, prima ancora della sua attuazione.
Il problema ha carattere pregiudiziale, poiché la lettera della norma riconosce questa speciale tutela risarcitoria nei confronti della società con riferimento al danno che sia in rapporto eziologico con la stessa delibera, come attesta anche la previsione da parte del le- gislatore di un breve termine di decadenza per l’esercizio dell’azione, nonostante si tratti di un’azione di carattere risarcitorio per la quale dunque non si pongono le stesse esigenze di rapida definizione della controversia che si prospettano per le contestazioni con poten- ziale effetto invalidante (374).
Orbene, che il socio possa subire un danno dalla sola deliberazione lo si percepisce considerando come, con riferimento a tutti i casi “patologici” in precedenza considerati, la deliberazione può avere un impatto negativo sul valore di mercato delle azioni possedute dall’attore sin dal momento dell’adozione della medesima, prima ancora della sua attua- zione (375).
Il deprezzamento delle azioni può essere l’effetto, pro quota, della riduzione del valo- re di mercato della società provocata dalla deliberazione assembleare attributiva di un compenso di entità irragionevolmente sproporzionata (376); ovvero può consistere in una
(374) È, in altri termini, un danno che si potrebbe definire diretto “da deliberazione” in sé e per sé, come si desume per l’appunto anche dal termine di decadenza di soli 90 giorni per l’esercizio dell’azione (scelta questa che è stata aspramente criticata sul piano dell’opportunità cfr. per tutti A.NIGRO, op. cit., p. 895; R. WEIGMANN, Luci ed ombre, cit., p.
270; A. PISANI MASSAMORMILE, Invalidità delle delibere assembleari. Stabilità ed effetti, in Riv. dir. comm., 2004, I, p. 85).
(375) Dato che il valore di mercato è, sostanzialmente e in estrema sintesi, la risultante di valutazioni relative alla consistenza patrimoniale e ai flussi di reddito attesi, è logico e reali- stico asserire che la deliberazione assembleare ha un impatto su tale valore prima ancora della sua attuazione e quindi del suo concreto impatto, negativo, sul risultato di gestione. Del resto, di ciò si ha riscontro osservando come la notizia concernente l’adozione di alcune delibera- zioni incide direttamente, e prima ancora della sua attuazione, sul valore dei titoli quotati in borsa. Ciò è riconosciuto dallo stesso legislatore, là dove prevede il diritto di recesso anche nelle società quotate al fine di consentire al socio dissenziente di poter “liquidare” l’investimento per un valore che non sconti, o meglio sconti in minima parte (per il criterio di calcolo adottato), l’eventuale deprezzamento del titolo conseguente alla semplice adozione della deliberazione: cfr. S.CAPPIELLO, Prospettive, cit., p. 263 e 269.
(376) Per i problemi connessi alla corretta determinazione dell’entità di tale riduzione nel- le società, quotate e no, v. in termini generali F.GUERRERA, op. ult. cit., p. 408 ss. e, nella let- teratura aziendalistica,M.CARATOZZOLO, I bilanci straordinari, Milano, 1996,p. 47 ss.Si os-
riduzione del valore “idiosincratico” del pacchetto di azioni, nell’ipotesi sopra prospettata in cui il compenso, pur congruo per valore, sia in realtà corrisposto in forma di azioni o
stock option al solo fine di alterare la posizione di potere del socio rispetto agli altri soci
all’interno della società così da porlo in condizione di minoranza o, nel caso in cui questi fosse già in tale situazione, al fine di ridurre la percentuale della sua partecipazione al ca- pitale al di sotto delle soglie previste dalla legge per l’azionabilità degli strumenti di auto- tutela del socio di minoranza (377).
Acclarata dunque la possibilità di configurare il patimento di un danno in senso patri- moniale da parte del socio, nella specie della riduzione del valore di mercato delle azioni da lui possedute, non resta che domandarsi se tale danno possa assumere rilievo ex art. 2377, co. 4.
Come autorevole dottrina ha convincentemente rilevato, la soluzione del problema concernente l’identificazione del danno risarcibile ai sensi della nuova e peculiare ipotesi di responsabilità non può non coordinarsi – nel silenzio della norma sul punto in questione (378) – all’ «assetto di interessi tipico della società per azioni» e, in questo specifico ambi- to, al rilievo giuridico e alla tutela che la disciplina della società per azioni riconosce all’interesse dei soci «in quanto investitori» (379).