per la modifica dello statuto.
(261) «La rigida ripartizione di competenze e l’estraneità dei soci [alla gestione] pongono da un lato l’esigenza di tecniche di controllo che in certo modo sopperiscano alla passività, dall’altro la necessità di una definizione da parte del legislatore degli organi cui sono affidati tale controllo e quella gestione. Sicché ai privati è soltanto consentito operare una scelta tra soluzione alternative predisposte dall’ordinamento, ciascuna comunque caratterizzata da una propria tipicità» così C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Milano, 2003, p. 116. Nello stesso senso anche V.BUONOCORE, Le nuove forme di amministrazione nelle società
di capitali non quotate, in Giur. comm., I, 2003, p. 408.
(262) Sul ruolo dell’efficienza come criterio guida delle scelte compiute dal legislatore della riforma v. le considerazioni di M.LIBERTINI,Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma di diritto societario. Primi appunti, in AA.VV., La rifor-
ma del diritto societario, Roma, 2003, p. 65, e di P. MONTALENTI, La società quotata, in
Tratt. dir. comm. diretto da G. Cottino, vol. 4, II, Padova, 2004, p. 62, delle quali si è riferito supra, nt. 9.
(263) Prima della riforma ritenevano che lo statuto potesse sottrarre al consiglio di ammi- nistrazione ogni competenza in materia retributiva F.FERRARA jr eF.CORSI, Gli imprendito-
ri, cit., p. 524; A.DI AMATO, Questioni, cit., p. 227.
5.1. Competenze all’attribuzione di incentivi azionari nel sistema tradizionale. ⎯ Ac- clarato che l’art. 2389 cod. civ. assegna in via generale (senza cioè fare alcuna distinzione circa il “tipo” di retribuzione) all’assemblea ordinaria, o allo statuto, la competenza esclu- siva e inderogabile a stabilire i compensi degli amministratori “non delegati” (qui inten- dendo coloro che non svolgano particolari incarichi «in conformità dello statuto» o non siano componenti del comitato esecutivo), mentre attribuisce al consiglio di amministra- zione, previo parere del collegio sindacale, la competenza a stabilire gli ulteriori compensi che spettano agli amministratori che siano membri del comitato esecutivo ovvero siano de- legati, in conformità dello statuto, allo svolgimento di particolari incarichi (ferma la possi- bilità, se lo statuto lo prevede, che l’assemblea ex art. 2389, co. 3, indichi un importo mas- simo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori), è opportuno ora proce- dere ad esaminare – anche in considerazione dell’importanza che nell’esperienza interna- zionale di corporate governance è attribuita al coinvolgimento degli azionisti nella speci- fica materia degli incentivi azionari (265) – il ruolo che i distinti organi societari, ed even- tuali comitati interni (266), sono chiamati a svolgere nell’ambito dello specifico procedi- mento di attribuzione di stock option o di restricted stock.
A tal fine occorre, come si è già accennato, prendere in considerazione partitamente la posizione degli amministratori “non delegati”, degli amministratori delegati o compo- nenti il comitato esecutivo, degli amministratori che siano legati alla società anche da un rapporto di lavoro subordinato; distinguendo di volta in volta tra corresponsione di: (a)
stock option che conferiscono il diritto di sottoscrivere azioni di nuova emissione; (b) stock option che conferiscono il diritto di acquistare azioni già in circolazione della società
(o di società controllate, controllanti o appartenenti al medesimo gruppo); (c) azioni di nuova emissione della società (o di società controllate o appartenenti al medesimo grup- po); (d) azioni della società (o di società controllate o appartenenti al medesimo gruppo) già in circolazione e dunque acquistate dalla stessa sul mercato secondario.
5.1.1. (segue) competenze dell’assemblea e del consiglio di amministrazione
nell’attribuzione ad amministratori “non delegati” di stock option su azioni di nuova e-
(265) Cfr. supra, capitolo II par. 5 e capitolo III.
(266) Il riferimento è al “comitato per le remunerazioni”, interno al consiglio di ammini- strazione, il cui ruolo verrà preso in considerazione infra nel par. 5.2.
missione. ⎯ Con riferimento all’ipotesi in cui la società intenda retribuire amministratori
“non delegati” mediante stock option che conferiscano il diritto di sottoscrivere azioni di nuova emissione, la scansione procedimentale deve prendere avvio, ai sensi dell’art. 2389, co. 1, cod. civ., con una rispondente delibera dell’assemblea ordinaria. A questa deve quindi fare seguito il connesso aumento di capitale, che può essere deliberato dall’assemblea straordinaria, ai sensi dell’art. 2441, cc. 5 e 6, cod. civ. ovvero dal consi- glio di amministrazione, qualora lo statuto preveda una delega in tal senso, in conformità con l’art. 2443, co. 2, cod. civ. (267).
Per quanto concerne il contenuto delle due distinte deliberazioni, la decisione dell’assemblea ordinaria deve definire tutti gli elementi contenuti nel c.d. “regolamento del piano di stock option” (268), vale a dire il numero di azioni sottoscrivibili, il prezzo di sottoscrizione (strike price), i componenti del consiglio di amministrazione ai quali l’aumento è riservato, le diverse tranche di azioni sottoscrivibili con l’indicazione del ter- mine iniziale (vesting date) e di quello finale (expiration date) per la sottoscrizione di cia- scuna tranche (269), le condizioni alle quali è eventualmente subordinata l’opzione di sot-
(267) Cfr., nelle “Massime della commissione società del consiglio notarile di Milano” approvate il 15 giugno 2004, la massima n. 8 relativa alla “Delega agli amministratori ex art. 2443 c.c. di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione”, tratta dal sito www.scuoladinotariatodellalombardia.org; P. MARCHETTI, Gli aumenti di capitale, in AA. VV., Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003, p. 272; S.CERRATO, sub art. 2443, in
AA.VV., Il nuovo diritto societario, cit., p. 1558 ss.
(268) Il regolamento di un piano di stock option è il documento che viene allegato, for- mando parte integrante della stessa, alla proposta contrattuale di attribuzione di opzioni che la società comunica al destinatario delle medesime. In esso la società fissa unilateralmente le condizioni del futuro contratto di sottoscrizione o di vendita di azioni, indicando diritti, ob- blighi, oneri, condizioni e termini dell’offerta. Trattandosi di una proposta contrattuale de- terminata unilateralmente si applica alla medesima la disciplina delle condizioni generali di contratto portata dall’art. 1341 (cfr. G. ACERBI, Osservazioni sulle stock options e sull’azionariato dei dipendenti, in Riv. soc., 1998, p. 1242, secondo il quale si applica altresì la disciplina delle clausole vessatorie ex art. 1469-bis ss; quest’ultima opinione appare quanto meno controvertibile attesa la difficoltà di ricondurre dipendenti e amministratori che ricevo- no stock option nella fattispecie di “consumatore” portata dall’art. 1469-bis, co. 2). Qualora il regolamento subordini la concessione o l’esercizio delle opzioni al raggiungimento di un de- terminato obiettivo di performance, si dovrà altresì specificare il suo metodo di accertamento tenendo in considerazione che il nostro ordinamento sanziona con la nullità condizioni so- spensive meramente potestative (art. 1355 cod. civ.).
(269) Sul c.d. aumento di capitale “per tranche”, o “scindibile”, cfr. P. MARCHETTI,
Questioni in tema di aumento di capitale, in AA.VV., Aumenti e riduzioni del capitale, Mila- no, 1984, p. 63 ss.; ID., Commento all’art. 20, in Commentario al D.P.R. n. 30 del 1986, in
Nuove leggi civ. comm., 1988, p. 174; E.GINEVRA, Sottoscrizione e aumento del capitale so- ciale nelle s.p.a., Milano, 2001, p. 193 ss. e 402 ss.; A.PISANI MASSAMORMILE, Aumento del
capitale sociale, in Aa. Vv., Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capi- tali, a cura di G.F. Campobasso, 2003, Milano, t. I, p. 712; G.B.PORTALE, Opzione e sopra-
toscrizione (ad es. il raggiungimento di un certo parametro di performance), le eventuali ipotesi di decadenza (ad es. la revoca per giusta causa o le dimissioni), gli eventuali vinco- li che i sottoscrittori assumono a non cedere le azioni per un certo lasso di tempo (lock-up
period).
La specificazione da parte dell’assemblea ordinaria di tutti gli elementi che compon- gono il regolamento del piano di stock option è un requisito che si desume dalla compe- tenza assembleare stabilita ex lege nella materia, poiché, come già si è illustrato (270), cia- scuno dei suddetti elementi incide sul valore economico dell’opzione e quindi sull’entità del compenso attribuito agli amministratori.
Si potrebbe al riguardo dissentire, osservando che l’art. 2389 può essere interpretato in maniera tale da consentire all’assemblea di limitarsi a determinare l’importo complessivo della remunerazione di tutti i componenti il consiglio di amministrazione, assegnando a quest’ultimo la ripartizione di tale somma tra gli amministratori. Se tale delega fosse legit- tima, l’assemblea potrebbe limitarsi ad approvare il regolamento del piano di stock option nel suo complesso e potrebbe delegare al consiglio di amministrazione il compito di indi- viduare gli amministratori chiamati a partecipare al piano e il numero di stock option da assegnare a ciascuno di essi.
Premesso che siffatta interpretazione dell’art. 2389 non sembra condivisibile – perché contrasta con la rigida ripartizione di poteri tra assemblea e consiglio di amministrazione che contraddistingue la società per azioni anche dopo la riforma (271) e tantomeno sembra