ri” riescano a motivare adeguatamente gli amministratori indipendenti (ivi, p. 205).
(196) Il regolamento di ammissione al London Stock Exchange dispone che le società quotate che non rispettino le prescrizioni in esso contenute ne indichino le ragioni nella rela- zione di accompagnamento del bilancio (la c.d. “comply or explain rule”, cfr. LSE Rules 12.43A(b).
(197) Obbligo che – va ribadito quanto già rilevato (v. supra, capitolo II par. 4.1.) – com- porta un maggiore onere per i manager sia sul piano finanziario sia per quanto concerne il ri- schio d’impresa, che non dipenderà più dalle loro scelte ma da quelle di soggetti terzi, i nuovi manager. Per compensare detto onere la società sarà quindi costretta a incrementare il nume- ro di stock option concesse, sostenendo un costo maggiore.
CAPITOLO IV
LAREMUNERAZIONEDEGLIAMMINISTRATORIDIS.P.A.,INGENERALEE
CONPARTICOLARERIFERIMENTOAGLIINCENTIVIAZIONARI
SOMMARIO: 1. Le diverse componenti del quadro normativo. ⎯ Sezione I – La fattispecie.
⎯ 2. Le forme di remunerazione degli amministratori contemplate dall'art. 2389 cod.
civ. ⎯ 2.1. Il carattere esemplificativo dell’art. 2389, co. 2. ⎯ 2.1.1. (segue)
l’irrilevanza dell’art. 2432 cod. civ. rispetto ai compensi monetari commisurati a grandezze diverse dagli utili. ⎯ 2.2. Dell’equivalenza tra «il compenso» e «la remu- nerazione» e sulle «partecipazioni agli utili» come costi di esercizio. ⎯ 3. Attribuzio- ne di incentivi azionari e indipendenza degli amministratori. ⎯ Sezione II – Compe-
tenze e procedimento. ⎯ 4. Una premessa sul percorso di analisi: competenze e pro-
cedimento, tra aumento di capitale e trasferimento di azioni, nei sistemi di ammini- strazione tradizionale, monastico, dualistico. ⎯ 5. Competenze dell’assemblea e del consiglio di amministrazione nella definizione della retribuzione degli amministratori: la distinzione tra gli amministratori «investiti di particolari cariche in conformità dello statuto» e/o membri del comitato esecutivo, da un lato, e gli altri amministratori, dall’altro; l’inderogabilità della ripartizione. ⎯ 5.1. Competenze nell’attribuzione di incentivi azionari nel sistema tradizionale. ⎯ 5.1.1. (segue) competenze dell’assemblea e del consiglio di amministrazione nell’attribuzione ad amministratori “non delegati” di stock option su azioni di nuova emissione. ⎯ 5.1.2. (segue) compe- tenza e procedimento per l’attribuzione agli “amministratori non delegati” di stock op-
tion su azioni già emesse. ⎯ 5.1.3. (segue) competenza e procedimento per
l’attribuzione di azioni (restricted stock) di nuova emissione. ⎯ 5.1.4. (segue) compe- tenza e procedimento per l’attribuzione di azioni (restricted stock) già emesse. ⎯ 5.2. Competenza all’attribuzione di stock option ovvero di azioni (restricted stock) nei confronti degli «amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello sta- tuto» e dei componenti il comitato esecutivo. ⎯ 5.2.1. (segue) determinazione da par- te dell’assemblea «di un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli ammi- nistratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche». ⎯ 5.3. L’attribuzione di in- centivi azionari nei confronti degli amministratori che rivestano anche la qualifica di “dipendente” della società. ⎯ 6. La competenza alla determinazione della retribuzione degli amministratori nel sistema monistico: la distinzione tra i componenti il consiglio di amministrazione incaricati di «particolari cariche» e i componenti il comitato per il controllo sulla gestione. ⎯ 7. La competenza alla determinazione della retribuzione dei componenti il consiglio di gestione nel sistema dualistico, in generale e con parti- colare riferimento alla partecipazione agli utili e alle stock option. ⎯ Sezione III – La
trasparenza ⎯ 8. La trasparenza degli incentivi azionari agli amministratori. ⎯ 8.1.
La disclosure preventiva. ⎯ 8.2. La comunicazione al mercato tendenzialmente con- testuale all’approvazione dei piani. ⎯ 8.3. La disclosure successiva: la rappresenta- zione in bilancio e la disciplina sul c.d. internal dealing. ⎯ Sezione IV – Tutela reale
e tutela risarcitoria ⎯ 9. Remunerazione degli amministratori e tutela degli azionisti
l’ingiustificata attribuzione di incentivi azionari. ⎯ 9.1. La deliberazione assembleare determinativa della retribuzione dell’amministratore: invalidità per conflitto di interes- si. ⎯ 9.1.1. (segue) invalidità per “abuso della regola di maggioranza”. ⎯ 9.1.2. (se-
gue) invalidità per violazione della “parità di trattamento”. ⎯ 9.2. L’azione di risar-
cimento prevista dall’art. 2377, co. 4, cod. civ. ⎯ 9.3. L’azione di risarcimento nei confronti di amministratori, sindaci, componenti del consiglio di gestione e del consi- glio di sorveglianza, per omessa impugnazione della deliberazione assembleare. ⎯ 9.4. L’azione di risarcimento nei confronti del socio di controllo. ⎯ 10. Tutela “reale” e tutela “risarcitoria” rispetto alla deliberazione del consiglio di amministrazione che stabilisce la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in con- formità dello statuto (o dei componenti il comitato esecutivo). ⎯ 10.1. Il potere- dovere di amministratori e collegio sindacale di impugnare la deliberazione consiliare, determinativa della remunerazione, che risulti invalida e dannosa. La conseguente re- sponsabilità per omissione. ⎯ 11. Cenni su tutela “reale” e tutela “risarcitoria” degli azionisti di minoranza rispetto alla deliberazione del consiglio di sorveglianza che sta- bilisce la remunerazione degli amministratori.
1. Le diverse componenti del quadro normativo. ⎯ Nell’ordinamento italiano le nor- me che si interessano della remunerazione degli amministratori delle s.p.a., in generale e nella particolare forma degli incentivi azionari, costituiscono un insieme composito.
Esse sono collocate su livelli diversi nella gerarchia delle fonti (ripartendosi in norme primarie, secondarie, regolamenti di ammissione ai mercati, codici di corporate governan-
ce di fonte autoregolamentare) e per quanto concerne i contenuti differiscono, per alcuni
aspetti, in relazione al modello socio-economico di s.p.a. preso in considerazione (s.p.a quotata (198), s.p.a. non quotata legittimata a redigere il bilancio abbreviato, s.p.a. non quotata tenuta a redigere il bilancio ordinario).
Nelle pagine che seguono si è scelto di esaminare il quadro normativo italiano che di- sciplina l’impiego di incentivi azionari nei confronti degli amministratori seguendo un approccio unitario, facendo cioè riferimento alla disciplina generale della società per azio- ni e ponendo in luce di volta in volta le specifiche distinzioni di disciplina che fonti legi- slative o autoregolamentari introducono in relazione alla diversa struttura socio-economica che la società per azioni presenta.
Per quanto riguarda gli interessi coinvolti, alla luce del rilievo centrale che l’assetto di
corporate governance e la disclosure assumono rispetto al tema trattato – come si è con-
statato nei capitoli precedenti – si ritiene opportuno in questo capitolo volgere l’attenzione: (a) alle norme che ripartiscono tra i diversi organi societari la competenza (e la correlata responsabilità) a determinare la struttura (nelle sue componenti fissa e aleato- ria) e l’entità della remunerazione; (b) alle norme dirette a soddisfare (non solo le istanze degli azionisti attuali della società ma anche) l’interesse generale del mercato a conoscere il contenuto del pacchetto remunerativo degli amministratori ed a sapere come, e quando, i componenti degli organi di amministrazione e controllo utilizzano le stock option o le re-
stricted stock loro assegnate (199).
(198) Rispetto all’interrogativo se la s.p.a. quotata possa ritenersi un tipo, in senso giuri- dico, di società a sé stante, la dottrina fornisce risposte contrapposte: per la soluzione affer- mativa da ultimo, P.MONTALENTI, La società quotata, in Tratt. dir. comm. diretto da G. Cot-
tino, vol. IV, Padova, 2004, p. 59; in senso negativo P.SPADA, Tipologia della società e società per azioni quotate, in Riv. dir. civ., 2000, II, p. 216.
(199) Del diritto dei mercati finanziari non verranno prese in considerazione, per il rilievo solo marginale ed eventuale che assumono rispetto all’utilizzo di tali forme di remunerazione, la disciplina sull’offerta pubblica di acquisto obbligatoria (cfr. al riguardo L.ENRIQUES, Mer- cato del controllo societario e tutela degli investitori, Bologna, 2002, p. 72 e la comunicazione
Sezione I ⎯ La fattispecie
2. Le forme di remunerazione degli amministratori contemplate dall’art. 2389 cod.
civ. ⎯ Prima di analizzare come la recente riforma del diritto societario abbia ripartito tra
gli organi societari la competenza circa la determinazione della remunerazione degli am- ministratori, occorre affrontare la questione preliminare concernente l’individuazione di quali forme di remunerazione degli amministratori siano consentite.
La norma di riferimento è l'art. 2389 cod. civ. («Compensi degli amministratori»), il quale al 2° comma dispone che i compensi degli amministratori «possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione», e al comma successivo stabilisce che «la rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l’assemblea può determinare un importo complessivo per la re- munerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche».
Il primo dubbio che la norma suscita discende dall’elencazione “disgiuntiva” (200) portata dal 2° comma. Riguardo a quest’ultima non ci si può esimere dal domandarsi se essa ha carattere tassativo, e vieta dunque compensi diversi da quelli ivi espressamente in- dicati, ovvero se la medesima ha piuttosto una funzione solo esemplificativa, e lascia quindi impregiudicata la possibilità – per menzionare alcune, tra le tante possibili, ipotesi ricorrenti nella prassi nazionale e internazionale – di remunerare gli amministratori: (a) mediante stock option che attribuiscono un’opzione all’acquisto di azioni della medesima società già in circolazione, piuttosto che il «diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione»; (b) con stock option il cui prezzo di esercizio è indicizzato piuttosto che predeterminato; (c) mediante restricted stock; (d) con compensi in denaro