negli aumenti di capitale al servizio di prestiti obbligazionari convertibili o di warrant, la pen- denza del termine di esercizio dell’opzione non comporta, ai sensi dell’art. 2438, il divieto di deliberare nuovi aumenti di capitale (cfr., ex multis, G.ACERBI, op. cit., p. 1231, ove ulteriori
riferimenti di dottrina e giurisprudenza in nt. 95; conf. anche la Comunicazione Consob n. 11508, 15 febbraio 2000). Occorre inoltre domandarsi se i titolari delle stock option hanno le medesime prerogative riconosciute dall’art. 2420-bis, commi. 5 e 6, ai portatori di obbligazioni convertibili in caso di riduzione volontaria del capitale, modifica delle regole sulla distribu- zione degli utili, riduzione del capitale per perdite. Si esprime per la vigenza dei principi e- spressi da tali disposizioni in ogni ipotesi di “pendenza” di aumento di capitale tramite nuovi conferimenti E.GINEVRA, op. cit., p. 390. Per l’applicazione analogica della disciplina portata
dall’art. 2420-bis in caso di emissione di warrant si esprimono G.F.CAMPOBASSO, Le obbliga- zioni, in Tratt. soc. az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 5, Torino, 1988, p. 485 s.; F. GUERRERA, I warrants azionari, Torino, 1995, p. 279 ss.; M. BUSSOLETTI, Obbligazioni
convertibili, con warrant, con partecipazioni agli utili, in Riv. Dir. comm., 1988, I, p. 281 ss.; contra G. ROMAGNOLI, Appunti sui “warrant”, in Riv. dir. comm., 1993, I, p. 869; P.
MARCHETTI, Aumenti di capitale ad esecuzione differita: warrant, opzione indiretta, in Riv. not., 1993, p. 233.
(270) Cfr. supra, capitolo II par. 4
potersi ritenere legittima ex art. 2389, co. 3, ultimo periodo, in quanto quest’ultima dispo- sizione, come rivela anche la sua collocazione nell’ambito della norma, non deroga alla competenza assembleare prevista dal primo comma, ma pone un altro vincolo all’attribuzione consiliare disciplinata nel medesimo 3° comma (272) – si deve rilevare che, quand’anche essa fosse accolta, sarebbe comunque da escludere che la delega conferi- ta dall’assemblea degli azionisti al consiglio di amministrazione possa riguardare la de- terminazione di uno degli elementi (ulteriori rispetto all’individuazione dei destinatari e dal numero di opzioni concesse a ciascuno) che sono contenuti nel regolamento del piano di stock option. Ciò in quanto, occorre ripeterlo, non solo il prezzo di esercizio delle op- zioni ma anche i termini di esercizio delle medesime incidono sul valore del compenso in tale forma attribuito agli amministratori ex art. 2389, co. 1.
Se si condivide dunque questa impostazione, non si può considerare legittima quella prassi (della quale danno conto diversi verbali di assemblee straordinarie, anche di società quotate) nella quale l’attribuzione di stock option si concretizza tramite il conferimento da parte dell’assemblea straordinaria al consiglio di amministrazione di una delega a porre in essere l’aumento di capitale a servizio del piano di stock option, rimettendo ad una succes- siva deliberazione dello stesso consiglio la definizione del regolamento del piano di stock
option (che, si è detto, incide in maniera rilevante sul valore economico delle stock option)
e l’individuazione dei consiglieri beneficiari, senza che venga specificato che una delega di tale ampiezza è attribuita con esclusivo riferimento a quegli amministratori che ai sensi dell’art. 2389, co. 3, siano «investiti di particolari cariche in conformità dello statuto». Di- fatti solo rispetto a questi ultimi la delega può essere considerata legittima poiché solo nei loro confronti ovvero, stante quanto detto sopra, nei confronti dei componenti il comitato esecutivo, l’art. 2389, cc. 1 e 3, riconosce la competenza del consiglio di amministrazione a stabilire l’importo della remunerazione (273).
(272) V. infra, in questo capitolopar. 5.2.1.
(273) V’è peraltro da rilevare che anche prima della novella dell’art. 2389 la delega in que- stione non avrebbe potuto considerarsi legittima sostenendo – in ipotesi – che le stock option non rientrassero nella categoria dei «compensi», come è ora espressamente statuito dall’art. 2389, co. 2. Difatti, quantunque non sussistesse un obbligo di contabilizzazione delle stock option tra i costi di esercizio (v. supra capitolo III, par. 3) , non si poteva già allora avere dub- bi sulla loro natura di «compensi» ai sensi dell’art. 2389, co. 1, sia perché la società, anche quando non sostenga un esborso, sopporta comunque – come già si è più volte rilevato – un costo-opportunità nell’attribuire opzioni agli amministratori piuttosto che cederle a terzi die- tro corrispettivo; sia perché è indubbio che l’attribuzione abbia la propria causa nella presta- zione svolta dall’amministratore. Di ciò del resto dava, e dà tuttora, conto l’art. 78 del regola- mento Consob 14 maggio 1999, il quale, nel prevedere che gli emittenti quotati devono indica-
5.1.2. (segue) competenza e procedimento per l’attribuzione agli “amministratori non
delegati” di stock option su azioni già emesse. ⎯ Come già si è anticipato, l’intervento
dell’assemblea straordinaria non è richiesto nel caso in cui la società decida di attribuire agli amministratori stock option che danno diritto ad acquistare dalla società azioni della medesima già emesse.
In tale ipotesi è difatti sufficiente che sia l’assemblea ordinaria ad approvare, ex art. 2389, co. 1, il regolamento del piano di stock option, a prescindere dal fatto che la società intenda assegnare opzioni su azioni proprie o su azioni di società appartenenti al gruppo. Peraltro, va tenuto presente l’operazione può svolgersi solo nei limiti quantitativi consenti- ti dagli artt. 2357 e 2357-ter cod. civ. con riferimento all’acquisto di azioni proprie e di a- zioni della società controllante.
Occorre inoltre domandarsi anche con riferimento a questa fattispecie se sia legittimo il conferimento di una delega al consiglio di amministrazione da parte dell’assemblea per la definizione del regolamento del piano di stock option. Si deve ribadire in proposito la soluzione negativa prospettata nel paragrafo precedente. In ogni caso, quand’anche si dis- senta da tale conclusione, la delega non potrà essere estesa sino al punto da interferire con la inderogabile competenza dell’assemblea ordinaria nella determinazione dello strike
price e degli altri termini che, disciplinando l’esercizio delle opzioni, incidono sul valore
del compenso complessivo in tal modo attribuito agli amministratori.
5.1.3. (segue) competenza e procedimento per l’attribuzione di azioni (restricted
stock) di nuova emissione. ⎯ Con riferimento alla remunerazione degli amministratori
mediante azioni, l’interazione delle norme in tema di aumento di capitale con la disciplina della remunerazione comporta alcuni problemi di carattere interpretativo e applicativo.
Sembra innanzitutto da escludere, in base al “diritto vivente”, che sia consentito agli amministratori di beneficiare del procedimento previsto dall’art. 2349 cod. civ. per l’assegnazione di utili (o di riserve e fondi speciali disponibili iscritti in bilancio) (274) ai