B) Il sistema Cedu.
4.4. La cultura delle garanzie e le crescenti aspettative di giustizia: un riassestamento istituzionale.
Fra le ragioni che hanno alterato gli equilibri del vecchio Stato di diritto conferendo al principio di legalità e ai suoi corollari una dimensione sempre più sostanzialistica, rientra senz’altro la crescita della cultura dei diritti. Sembra, infatti, che intercorra uno stretto nesso fra mutamento sociale, affermazione di vecchi e nuovi diritti ed espansionismo dell’attività giudiziaria.
In generale, il tema dei diritti ha rappresentato un punto d’incontro fondamentale nelle trasformazioni costituzionali che seguono la sconfitta storica dei totalitarismi. Così, nei contesti contemporanei, la lista dei diritti costituzionalmente garantiti non si limita più ai pochi della tradizione giusnaturalistica ma si allarga a tutelare, accanto ad interessi individuali, anche interessi pubblici, generali e di entità collettive76. Il singolo viene garantito non più soltanto nella sua dimensione individuale ma altresì all’interno delle formazioni intermedie (come la famiglia) e nella specificità dei suoi diversi
status sociali (il sesso, l’età, le condizioni fisiche)77.
In particolare, da un lato, si assiste a una crescente proclamazione dei diritti fondamentali dell’uomo, i c.d. diritti di prima generazione, che sono
74 M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p. 66 e pp. 80 ss.
75 L’analisi è di S. Cassese, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi,
Torino, 2009, p. 139.
76 G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, cit., p. 364
77 N. Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, Torino, 1990, pp. 67 e ss. L’Autore sottolinea come solo
dinanzi ai diritti fondamentali e, quindi, ai diritti di libertà il soggetto sia considerato eguale; diversamente, i diritti sociali mettono in luce, nel loro riconoscimento, le differenze fra i diversi destinatari.
prevalentemente diritti di libertà la cui realizzazione implica da parte degli altri obblighi puramente negativi, di astensione. Proprio per il contenuto che li contraddistingue, essi risultano portatori di una razionalità universalizzante,
mobile ed evolutiva78 la cui affermazione provoca la ridefinizione delle fonti di diritto interne e il riassestamento della sovranità degli Stati (vd. par. precedente). Secondo Bobbio: «In sede storica sostengo che l’affermazione dei diritti dell’uomo deriva da un rovesciamento radicale di prospettiva, caratteristico della formazione dello stato moderno, nella rappresentazione del rapporto politico, cioè nel rapporto stato-cittadini o sovrano-sudditi: rapporto che viene sempre più guardato dal punto di vista dei diritti dei cittadini non più sudditi, anziché dal punto di vista dei poteri del sovrano in corrispondenza alla visione individualistica della società, secondo cui per capire la società bisogna partire dal basso, cioè dagli individui che la compongono, in opposizione alla tradizionale concezione organica, secondo cui la società come un tutto viene prima degli individui»79.
Dall’altro, si fanno avanti i diritti sociali, espressione del principio di solidarietà e di uguaglianza sostanziale (sono tali, a esempio, il diritto al lavoro, i diritti sindacali, alla salute, all’assistenza sanitaria)80. Essi, a differenza dei precedenti, consistono in poteri e la loro realizzazione passa attraverso la imposizione ad altri di un certo numero di obblighi positivi81. In tal senso è possibile affermare che l’attuazione di tali diritti richiede un continuo intervento sia dello Stato,
78 M. Delmas-Marty, Dal codice penale ai diritti dell’uomo, Giuffrè, Milano, 1992. 79 N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., pp. XI-XII.
80 Per una definizione di “diritti sociali” v. G. Pino, Diritti sociali. Analisi teorica di alcuni luoghi comuni, consultabile al sito http://www1.unipa.it/gpino/Pino,%20Diritti%20sociali.pdf . Secondo
l’Autore i diritti sociali sono quei diritti che trovano la loro giustificazione contemporaneamente nel principio di solidarietà e nell’eguaglianza sostanziale. Vale a dire che si tratta di diritti a prestazioni pubbliche (solidarietà) finalizzate a evitare che una qualche circostanza materiale o esistenziale (salute, indigenza, disoccupazione, ecc.) impedisca il pieno sviluppo della persona umana e la sua partecipazione alla vita sociale su un piano di libertà ed eguaglianza (eguaglianza sostanziale).
chiamato a promuovere la realizzazione di programmi sociali che ne permettano il concreto esercizio, che dei giudici82.
Accanto ai diritti sociali sono poi emersi i c.d. diritti di terza generazione, i nuovi diritti, il più importante dei quali sembra essere quello a vivere in un ambiente non inquinato.
E, scrive Bobbio, «già si affacciano nuove richieste che non saprei chiamare se non diritti della quarta generazione, riguardanti gli effetti sempre più sconvolgenti della ricerca biologica che permetterà manipolazioni del patrimonio genetico di ogni singolo individuo»83.
Categorie, le ultime due, che non erano nemmeno concepibili nel momento in cui furono varate le dichiarazioni settecentesche: «certe richieste nascono soltanto quando nascono certi bisogni. Nuovi bisogni nascono in corrispondenza del mutamento delle condizioni sociali, e quando lo sviluppo tecnico permette di soddisfarli»84.
L’ampliamento del catalogo dei diritti tutelabili, o di quelli rispetto ai quali si aspira ad una tutela, così come la volontà di affermare quelli già riconosciuti ha come conseguenza una crescita dell’aspettativa di giustizia. Si parla in tal senso della rivoluzione del processo dovuto85 come di quel fenomeno in base al quale ciascun soggetto, disconoscendo altre autorità sociali, pretende di aver riconosciuta dinanzi al giudice la prevalenza dei propri diritti su quelli altrui: il sistema giudiziario diviene così, anche per la maggiore immediatezza, uno
strumento di intervento diretto e di partecipazione dei cittadini dietro il quale
riposa la sfiducia nel meccanismo parlamentare. «Quanto più il legislatore è lento o quanto più il suo intervento è frenato dalla pressione di interessi particolari,
82 M. Cappelletti, Giudici legislatori?, cit., p. 29. 83N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., pp. XIV-XV. 84 Ivi, p. XIV.
85 A. Pizzorno, Il potere dei giudici: Stato democratico e controllo delle virtù, Laterza, Roma,
1998, pp. 39 ss., il quale aggiunge a tale fenomeno altre conseguenze che la modernizzazione della società produrrebbe sull’ordinamento giudiziario: tra queste, la crescita di rapporti fra estranei, che rende il ricorso alla giustizia tanto più frequente quanto più socialmente distanti tra loro sono gli individui potenzialmente coinvolti in controversie, e il coinvolgimento dell’individuo in situazioni sempre più suscettibili di provocare danni, quindi pretese di riparazione.
tanto più forte diventa la ricerca di un altro varco istituzionale, che la magistratura può fornire anche per la sua natura di potere diffuso […]. Soggetti individuali e collettivi che si vedono sbarrato l’accesso ai luoghi tradizionali della rappresentanza, riescono a far sentire la loro voce e a ottenere risultati che altrimenti sarebbero del tutto impossibili»86. In questo senso, Rodotà sostiene che l’espansionismo del potere giudiziario non possa essere letto riduttivamente come una forzatura derivante da un eccesso di attivismo giudiziario ma vada interpretato quale nuovo canale di rappresentanza politica, con un innegabile arricchimento del processo democratico nel suo insieme. Il successo della giurisdizione, quindi, dovrebbe essere analizzato anche come parte di un
riequilibrio politico e istituzionale.
Secondo Beck, il processo di realizzazione dei diritti civili costituzionali in tutti i suoi stadi «toglie alla politica il suo potere e i suoi confini e politicizza la società». Si formerebbero, cioè, dei centri eterogenei della sub-politica in grado di influenzare, mediante l’esercizio effettivo dei diritti costituzionali, il processo di formazione e di applicazione delle decisioni politiche. La percezione di un più alto tasso di democrazia produrrebbe, così, nuovi criteri e nuove rivendicazioni insofferenti a una società statica e in grado di costituire una sorta di controllo democratico extraparlamentare87.