I limiti alla prosecutorial discretion.

L’affermazione di un sistema di azione penale discrezionale conferisce al

prosecutor statunitense un potere che va ben oltre la semplice scelta in merito

all’esercizio o meno del potere di accusa, e che può comprendere pure: la selezione delle imputazioni da elevare nei confronti di ogni singolo accusato; l’accettazione di accordi con l’imputato in rapporto alla sua disponibilità ad ammettere la propria responsabilità sulle accuse; alla conclusione dell’accordo di non perseguire un sospettato in cambio della sua collaborazione; all’atteggiamento nella procedura di determinazione della pena dopo il verdetto di colpevolezza70. D’altra parte, proprio per la stretta connessione che presenta

produrre abusi, la risposta più frequente che si avrà è che chi abusa verrà punito, e che comunque non ci sono soldi e tempo per fare tutti i processi che altrimenti si dovrebbero fare. […] in sostanza si ha fiducia nei criteri previsti per indirizzare l’opportunità del pubblico ministero, e, in più, si confida molto nel “controllo sociale” sul suo operato, esercitato anche grazie agli organi di stampa».

68 L’espressione è utilizzata da A. Goldstein-M. Marcus, The myth of judicial supevision in three “inquisitorial” systems: France, Italy and Germany, in The Yale Law Review, 1977, p. 240. 69 _{A. Corbi,} Obbligatorietà dell’azione penale ed esigenze di razionalizzazione del processo, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1980, p. 1049.

70 _{M.L. Zanier,} L’accusa penale in prospettiva socio-giuridica. Ruolo, processi decisionali e modalità d’azione del pubblico ministero, FrancoAngeli, Milano, 2011, p. 42 precisa che,

secondo Reiss, il prosecutor statunitense si trova a esercitare il proprio potere discrezionale in almeno cinque modi: nel decidere se esercitare o meno l’azione penale; nell’opzione relativa alla scelta del reato da contestare; nella decisione di archiviare anticipatamente un procedimento già avviato; nel concordare con l’accusato un trattamento più favorevole nell’eventualità di una sua ammissione di colpevolezza; nello stabilire le strategie processuali più adatte.

con l’elettorato e, in generale, con il potere politico, il prosecutor ha tutto l’interesse ad adottare strategie processuali che mettano in mostra un good battle

average, cioè un alto volume di condanne, proiettando sul corpo elettorale

l’immagine di un vero e proprio crimefighter: «ciò, per un verso asserve il

prosecutor all’imperativo di “non essere sconfitto” che gli comanda di dissuadere

dal giudizio gli imputati che hanno buone chances di assoluzione, per un altro, gli suggerisce, quali che siano i possibili esiti dibattimentali, di portare innanzi alla giuria i casi che attraggono l’attenzione dell’opinione pubblica, scaricando la responsabilità dell’eventuale assoluzione sulla giuria o sul giudice»71_.

L’ampiezza degli spazi così concessi alla discrezionalità del public prosecutor non ha tardato a destare preoccupazioni in merito alla possibile compressione che da un suo uso distorto ne potrebbe derivare alla «più nobile ed elementare dimensione della giustizia: appunto l’“equal justice under the law”»72_. Perplessità, queste, tanto più acuite dall’assenza di strumenti istituzionali idonei a incidere, dall’esterno e coattivamente, sull’operato del prosecutor.

Nel sistema americano, infatti, non è previsto un controllo giurisdizionale sulle scelte iniziali dell’organo requirente. In particolare, nel caso di inazione del

prosecutor, il giudice è sfornito di strumenti che gli consentano di surrogarsi alla

pubblica accusa o di imporgli l’imputazione coatta. La scelta di non procedere all’azione penale, rientra, dunque, nella sfera delle insindacabili opzioni accusatorie operate inizialmente dall’accusa. Il magistrate potrebbe, invece, intervenire sul dismissal, cioè sulla decisione, comunque successiva all’esercizio dell’azione penale, di desistere dalla prosecuzione dell’accusa, sempre che tale scelta sia chiesta contro la volontà dell’imputato.

Nemmeno la persona offesa dal reato è dotata di strumenti efficaci per costringere il prosecutor all’esercizio dell’azione. Solo in fase predibattimentale, l’accusato che ritenga la decision to prosecute discriminatoria e lesiva del principio di uguaglianza di cui al XIV Emendamento, può sollevare un’apposita

71 _{A. Gasparini, op. cit., p. 55.} 72 _{Ivi, p. 44.}

eccezione. Si rammenti in tal senso che il danneggiato dal reato, nel sistema statunitense, non assume il ruolo e la posizione di parte nel processo penale. L’arma di controllo più incisiva del privato cittadino sull’operato dei prosecutors resta in tal senso lo strumento elettorale.

Così, in assenza di stringenti controlli giurisdizionali sull’operato del prosecutor, sono stati elaborati strumenti ulteriori idonei a orientare l’esercizio dell’azione penale arginandone un possibile uso degenerativo.

Sono tali, ad esempio, i divieti di selective e vendicative prosecution, dedotti dalla giurisprudenza dal principio di eguaglianza sancito nel XIV Emendamento. Sono altresì funzionali a tale scopo le guidelines elaborate dai diversi Attorneys per la gestione delle procure73_{. Con riferimento alla giustizia federale, tali criteri} sono enunciati in un atto denominato Principi dell’azione penale federale, contenuto nell’ U.S. Attorneys’ Manual, stilato già a partire dagli anni ‘80 e poi integrato progressivamente, contenente tutta una serie di direttive, pure dettagliate, destinate ai procuratori federali.

Il titolo 9-27.000 elenca, in particolare, i fattori che dovrebbero guidare i federal

prosecutors nella decisione sull’esercizio dell’azione penale74. Così, una volta valutata la qualificazione del fatto e la sussistenza di prove probabilmente idonee a sostenere l’accusa in giudizio (probable cause), il Procuratore dovrà anzitutto tener conto delle priorità di politica criminale adottate, di volta in volta con atti formali, dal governo nel sistema federale e dai singoli Stati nel sistema statale. Da un punto di vista tecnico, egli dovrà invece considerare:

- la natura e la gravità del reato;

- i prevedibili effetti deterrenti del processo e dell’eventuale condanna; - il livello di responsabilità della persona nel reato, anche paragonato a

quello di eventuali complici;

73 _{Si occupano della trattazione dei criteri che orientano il potere discrezionale del prosecutor}

statunitense, A. Mura-A.Patrono, op. cit., pp. 51 e ss., i quali notano pure come molti dei criteri di orientamento dell’azione penale del prosecutor americano riflettano elementi rilevanti in ogni sistema penale, anche in quello italiano. La differenza, tuttavia, consisterebbe nel fatto che, in Italia, la considerazione di tali elementi non porta a evitare il procedimento penale ma, eventualmente, a ridimensionare e individualizzare la pena al termine del processo.

74 _{È possibile consultare tali principi al sito https://www.justice.gov/usam/usam-9-27000-}

- i precedenti penali del soggetto;

- la disponibilità del soggetto a collaborare alle indagini che potrebbero incriminare gli autori dello stesso o di altri reati;

- le circostanze personali;

- ogni altra questione o conseguenza che potrebbe derivare dalla condanna. Alla luce di tali criteri, dunque, il prosecutor americano deve decidere se agire o meno nei confronti di una persona verso cui vi siano prove di comportamenti criminali considerando pure l’utilità di quel procedimento che si vuole istruire. Così, ad esempio, si prospetta l’inutilità in concreto di celebrare un processo penale verso un soggetto già condannato all’ergastolo o, peggio, alla pena di morte: si tratterebbe, infatti, solo di un’affermazione astratta della giustizia posto che, da un punto di vista pratico, anche quando si accertasse la responsabilità dell’accusato attraverso la celebrazione di un giusto processo, questo non potrebbe comunque scontare una pena maggiore rispetto a quella cui è già condannato per altri fatti.

Tralasciando questioni di principi (e di diritti), in America non si ritiene conveniente perdere tempo, denaro e, quindi, risorse economiche e personali nella discussione di una causa che non potrebbe avere effetti diversi da quelli attuali. Un po’ come accade, in Italia, in materia di atti della P.A.: qualora un atto sia adottato in violazione di certe formalità richieste dalla legge ma il rinnovamento di quell’atto secondo le formalità prescritte non cambierebbe comunque l’esito dell’atto stesso, non è utile procedere al suo annullamento. Si chiama principio dell’effetto utile e in Italia si applica solo alla disciplina degli atti amministrativi.

Particolarmente rilevanti, inoltre, appaiono tutte le soluzioni intermedie, fra l’archiviazione e l’esercizio dell’azione penale, per cui il prosecutor può optare. È, infatti, criterio costante negli Stati Uniti che il p.m. possa non procedere ogni qualvolta alla persona accusata possa essere inflitta, al posto di una sanzione di carattere penale, una misura pecuniaria o amministrativa che renda quindi superfluo, inutile ed eccessivo l’intervento dello strumento penale.