LA DISCREZIONALITA’: DEFINIZIONI E CRITERI DI ANALIS
7. L’organizzazione giudiziaria in Germania.
7.1. L’ufficio del pubblico ministero.
Quella dello Staatsanwalt, inteso quale organo pubblico di accusa organizzato stabilmente presso tutti i tribunali e da questi indipendente (§ 150 GVG), è una figura di introduzione relativamente recente all’interno del processo penale tedesco127.
Solo nel 1877, infatti, con l’introduzione della legislazione unificatrice del Reich e, quindi, dell’Ordinamento processuale del Reich (Reichsstrafprozessordnung = RStPO) e della legge sull’ordinamento giudiziario (Gerichtsverfassungsgesetz =
125 In generale, la magistratura tedesca non gode delle stesse garanzie di quella italiana. Si pensi,
fra l’altro, all’assenza di un organo di autogoverno assimilabile al nostro CSM.
126 La particolare connotazione della figura dello Staatsanwalt si riflette pure sul suo
inquadramento giuridico, sulla loro collocazione istituzionale. La dottrina tedesca è concorde nel ritenere che non si tratti di una parte del processo. Ricostruisce tale dibattito F. Lettieri, Il
pubblico ministero nel processo penale tedesco, in Cassazione Penale, 1994, pp. 2289 ss. Così,
accanto alla tesi che li equipara ai magistrati e a quella che li individua come dipendenti dell’esecutivo, se ne è sviluppata una terza che qualifica lo Staatsanwalt come organo di giustizia coordinato con il terzo potere. Cioè come una istituzione sui generis collocata a metà fra esecutivo e giudiziario.
127 M. Menna, Discrezionalità, opportunità e concretezza dell’azione penale nella Strafsprozessordnung, in Archivio Penale, 2, 1992, pp. 173-204.
GVG), è entrato in vigore il c.d. Anklageformprozess (processo a forma accusatoria), è stata uniformata l’applicazione del processo penale su tutto il territorio tedesco ed è stata regolamentata in modo unitario la figura dello
Staatsanwalt128. In particolare, già nella disciplina del 1877 si optò per la
dipendenza del p.m. dall’esecutivo introducendo, tuttavia, come contrappeso all’uso strumentale che se ne sarebbe potuto fare, il principio di obbligatorietà dell’azione penale.
Tale assetto verrà per lo più ripreso all’indomani dell’esperienza nazista, durante la quale il p.m. tedesco era divenuto un vero e proprio Herr des Verahrens (padrone del processo).
È solo a partire dal periodo postbellico e, in particolare, con l’emanazione del
Grundgesetz (GG – 23 maggio 1949) e della legislazione unificatrice del
settembre 1950, che si ristabilisce progressivamente l’unità del diritto nelle varie zone di occupazione e nei vari Länder, riportando sostanzialmente in vigore la legislazione vigente prima del 1933.
Oggi, l’organizzazione territoriale, la competenza e la struttura interna dello
Staatsanwalt sono essenzialmente disciplinati dagli §§ 141 e ss. del titolo X del
GVG. Il pubblico ministero tedesco, come anticipato, non gode delle stesse garanzie dei giudici (dai quali è indipendente), non è inamovibile ed è sottoposto alle direttive del Ministero della giustizia, che ne determina pure la carriera. Egli è incaricato di esercitare l’azione penale e dirige l’attività della polizia nello svolgimento delle indagini. Il suo ufficio è organizzato secondo una struttura fortemente gerarchizzata. Per vero, il p.m. tedesco è sottoposto a una duplice gerarchia, separata e indipendente l’una dall’altra: da un lato, quella del Bund, al cui vertice è posto il ministro della giustizia federale; dall’altro, quella del Land
128 Per una ricostruzione storica dell’istituto dello Staatsanwalt vd. F. Lettieri, op.cit., pp. 2289 ss.
Si sofferma sulla storia del pubblico ministero in Germania anche M. Maiwald, Il ruolo dei
magistrati in Germania, 2013, reperibile al sito http://ojs.uniurb.it/index.php/studi-
A/article/viewFile/119/111, il quale precisa come, prima della metà del XIX secolo, la Germania avesse adottato il modello di processo inquisitorio.
di appartenenza, al cui vertice, invece, è posto il ministro o il senatore della giustizia regionale129.
Nello specifico, in base alla connotazione gerarchica della struttura dell’istituto dello Staatsanwalt, il Ministro federale della giustizia esercita i propri poteri tipici sul Procuratore generale federale e sui procuratori federali (§147, n.1 GVG); il Procuratore generale federale, sui procuratori federali; lo Justizminister o i Justizsenatoren dei Länder su tutti i funzionari dell’ufficio del p.m. di ogni singolo Land; il primo funzionario dell’ufficio del p.m. presso la Corte d’appello e il primo funzionario dell’ufficio del p.m. presso il tribunale, su tutti i funzionari del relativo distretto130.
I poteri concretamente esercitabili dai superiori gerarchici in virtù della struttura appena delineata sono il Devolutionrecht, il Substitutionrecht e l’Anweisungsrecht. Tali poteri spettano ai primi funzionari dei vari uffici dello
Staatsanwalt e al Ministro della giustizia, del Bund o dei Länder, al quale non
spetta solo il Devolutionrecht131. Particolarmente rilevante si rivela, in tal senso, il potere di direttiva. Lo Staatsanwalt è obbligato a rispettare le direttive del ministro della giustizia, salvo che le ritenga illegali o che violino, quando è vigente, il principio di obbligatorietà dell’azione penale132.
129 D. Schefold, Potere giurisdizionale e posizione del giudice in Germania, in La magistratura nello stato costituzionale, cit., pp. 258 ss. riflette pure sul fatto che, in astratto, i due ministri, del Bund e del Land, potrebbero pure appartenere a schieramenti politici differenti.
130 F. Lettieri, op. cit., p. 2294.
131 Si soffermano sulla precisazione del potere di direttiva F. Lettieri, op. cit., pp. 2296-2298 e F.
Molinari, P.M. e azione penale nell’ordinamento germanico, in Conso G. (a cura di), Pubblico
ministero e accusa penale, cit., pp. 231 ss.
132 A. D’Alterio, Consiglio Superiore della Magistratura – Seminario di studio sul 10^ Anniversario della Raccomandazione 19(2000) del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa sul Ruolo del pubblico ministero nel sistema della giustizia penale, Roma, 4-5 luglio 2011,
reperibile al sito
7.2. L’esercizio dell’azione penale.
Con specifico riferimento all’esercizio dell’azione penale, l’ordinamento processuale penale tedesco si basa su un modello quasi decentrato, doppio, di
Strafverfolgung: quello del Bund, in cui, per particolari delitti, la competenza
(primaria e secondaria) all’esercizio dell’azione penale viene esercitata unitariamente, direttamente o per avocazione, su tutto il territorio federale dal
Generalbundesanwalt; e quello dei singoli Länder, regionale, in cui l’azione
penale viene fondamentalmente esercitata sul proprio Land di appartenenza dai singoli Staatsanwälte.
La Germania presenta un sistema per certi versi simile a quello italiano essendo anch’esso ispirato al principio di obbligatorietà dell’azione penale (§ 152 II StPO). In entrambi i paesi, il dovere di agire è espressione, insieme, del principio di legalità e del principio di uguaglianza (§ 152 StPO) ed è affidato al monopolio del pubblico ministero. A differenza di quello italiano, tuttavia, l’ordinamento tedesco non solo non sancisce espressamente il principio di obbligatorietà nella
Grundgesetz, ma prevede e riconosce in capo al p.m. pure momenti di
discrezionalità, motivati da diverse considerazioni, nell’esercizio dell’azione penale. Così, l’Opportunitätsprinzip, introdotto prima nel 1924 e poi nel 1974 per specifiche ipotesi, si sostanzia nella facoltà dello Staatsanwalt di scegliere fra l’esercizio dell’azione penale e l’archiviazione anche quando le indagini evidenzino sospetti sufficienti a carico dell’accusato o quando vengano in rilievo fatti riconducibili alla piccola o media delinquenza (die Bagatelldelikte). In tal senso, pare utile rilevare come il problema della tenuità e, quindi, la questione relativa alla possibilità di rinunciare o mitigare la pena in determinati casi, non sia affrontato dal diritto penale sostanziale ma si risolva essenzialmente sul piano processuale133.
La facoltà di non procedere gli deriva o dal pflichtgemäßes Ermessen (c.d. dicrezionalità vincolata), di cui il p.m. può far uso in determinati casi, o dal
Beurteilungsspielraum (margine di valutazione) riconosciutogli in altri dati casi.
133 K. Jarves, Uno sguardo attraverso la lente dei §§ 153, 153a StPO, in S. Quattrocolo (a cura
In entrambe le ipotesi, i principi generali di diritto amministrativo (allegmeine
verwaltungsrechtliche Grundsätze) rappresentano i limiti invalicabili cui lo Staatsanwalt deve attenersi. Diversamente, potrebbero configurarsi i c.d. Ermessensfehler (errori nell’uso della discrezionalità) consistenti o nel
superamento dei limiti derivanti dallo stesso potere discrezionale o da un abuso della discrezionalità, in violazione, in entrambi i casi, sia del principio di legalità che del principio di uguaglianza.
Pare da condividere la schematizzazione di Lettieri che suddivide i casi specifici in cui lo Staatsanwalt può scegliere fra l’esercizio dell’azione penale e l’archiviazione del processo – anche quando le indagini evidenzino indizi sufficienti a carico dell’indagato – in quattro gruppi:
a. I Geringfügigkeitsfälle o, altrimenti detti, i casi di lievità, all’interno dei quali si ricomprendono le ipotesi previste da:
- §153 StPO134, che contempla la lievità della colpevolezza dell’autore di un Vergehen e l’assenza dell’interesse pubblico a perseguirlo. In tali ipotesi si prevede l’archiviazione semplice del procedimento, senza condizioni o conseguenze ulteriori per l’indagato;
- §153b StPO, inerente i casi in cui esistono i presupposti che portino a ritenere che il giudice possa astenersi dall’inflizione della pena (§§ 60 e 157 StGB).
b. Le ipotesi di cui al §153a StPO135, in cui l’interesse pubblico alla persecuzione penale di un Vergehen, seppur sussistente, possa essere
134 M. Menna, op. cit., p. 186, riporta il dibattito della dottrina in relazione alla individuazione dei
presupposti di cui ai §§ 153 e 153a) StPO – cioè la colpa minima e l’insussistenza di un pubblico interesse alla persecuzione di determinati delitti – in termini di elementi della fattispecie delittuosa oppure di criteri di selezione delle notitiae criminis. Nel primo caso, tali elementi sarebbero oggetto di interpretazione alla stregua di ogni altro connotato tipico del reato e la scelta di archiviare si ricollegherebbe ad una ricostruzione logico-giuridica non dissimile da quella canonizzata nel §170. L’opinione prevalente, tuttavia, ritiene che solo il presupposto della colpa minima possa essere ancorato alla disciplina e alla interpretazione della fattispecie delittuosa dovendo, invece, l’elemento del pubblico interesse alla persecuzione essere interpretato come un vero e proprio fattore di dinamica discrezionale volto a individuare lo specifico comportamento da tenere.
135 Nelle ipotesi di cui al §153a) StPO – scrive M. Menna, op. cit., p. 187 – la correlazione fra substance e procedure diviene lampante poiché al potere di non agire si accosta quello di irrogare
sanzioni idonee a surrogare la pena nelle ipotesi di colpa minima e di carenza di pubblico interesse a perseguire il reo. In tal senso, questa viene individuata come ipotesi di diversion e cioè
altrimenti soddisfatto mediante la sostituzione della pena con obblighi diversi quali, a esempio, il risarcimento del danno alla vittima o il pagamento di una somma di denaro a una istituzione di pubblica utilità o alla Staatskasse136. In tali casi, dunque, la scelta archiviativa è subordinata all’assenza di una colpevolezza grave, alla prescrizione di controprestazioni latu sensu afflittive a carico dell’indagato137 nonché al consenso del giudice e dell’imputato;
c. I casi di Vorrang anderer staatlichen Interessen o di prevalenza di altri interessi statali, fra i quali rientrano quelli previsti da:
- §153c StPO, con riferimento ai delitti commessi all’estero, rispetto ai quali la rilevanza dell’intervento repressivo viene stabilita in relazione alla pena irrogata o che si prevede sia inflitta all’estero, indipendentemente da questioni di estradizione;
- §153d StPO, in ipotesi di reati politici. In questo come nel precedente caso, il p.m. si erge a esclusivo arbitro dell’estensione dell’esercizio dell’azione, ovvero di ritrattazione della stessa, e fruisce di un margine d valutazione non riconducibile ai parametri legali138;
- §153e StPO, di c.d. attivo ravvedimento dell’autore di taluni delitti, di competenza del Procuratore generale federale e rispetto ai quali l’autore del ravvedimento, dopo la commissione del fatto ma prima che venga a conoscenza della loro scoperta, abbia contribuito con il suo ravvedimento alla eliminazione di un pericolo per l’esistenza o la
di risposta differenziata dello Stato ai fenomeni di devianza sociale. Non manca, poi, chi rileva come il §153a) stabilisca, in realtà, una nuova categoria di fatti antigiuridici da sanzionare autonomamente di modo che quei parametri non siano più solamente connotazioni di valore di fattispecie definite o criteri per l’esercizio discrezionale dell’azione penale ma diventino elementi con cui trasferire al giudice e al p.m. il compito di definire nuovi illeciti penali.
136 Nel codice di procedura penale tedesco sono contenute specifiche indicazioni in merito al
contenuto delle condizioni e delle prescrizioni; non si tratta, tuttavia, di contenuti esaustivi potendo p.m. e giudice inventare prescrizioni ulteriori, atipiche, purché queste risultino comunque legate al reato commesso.
137 Precisa K. Jarvens, op. cit., pp. 185-186, che le condizioni e prescrizioni previste dalla
decisione di cui al § 153a non rappresentano né un’ammissione di colpevolezza né assomigliano a una pena.
sicurezza della repubblica federale o per il suo ordine costituzionale (una sorta di “pentimento operoso”). In tale ipotesi, a differenza delle precedenti, l’eventuale scelta discrezionale di archiviare da parte del p.m. risulta controllabile dal giudice;
- §153f StPO, in caso di reati previsti in sede internazionale, quando la perseguibilità è altrimenti garantita;
d. Le ipotesi di Vorrang anderer Verfahren o di prevalenza di altri procedimenti, previsti da §§154, 154a, 154b, 154c, 154d, 154e, 376 StPO. Così, i §§154 e 154a prevedono che, nel caso in cui dal fatto inteso in senso processuale derivino più reati o più reati costituiscano elementi inscindibili dello stesso fatto, il pubblico ministero, con il consenso del giudice, possa disporre l’archiviazione per una parte dei reati; ciò quando le esigenze repressive o di sicurezza possono dirsi soddisfatte o da precedenti condanne o dalla condanna che ci si aspetta venga pronunciata per i reati per cui si stia procedendo139. Il §154c StPO, prevede l’archiviazione per fatti legati a minacce o a estorsioni, la cui trattazione è attratta in una dimensione totalmente amministrativa. Il §154d prevede l’archiviazione rispetto a ipotesi per si pongano questioni preliminari di diritto civile o il diritto amministrativo e nel termine concesso non venga iniziato il procedimento per la risoluzione di tali questioni pregiudiziali
Le ipotesi di archiviazione ora elencate (§§153 e ss. StPO) sembrano così offrire una rilettura del rapporto tra diritto e processo fondata su una concezione antiformalistica della legalità e dell’eguaglianza, «in virtù della quale si ritiene che una puntuale applicazione del principio di ragionevolezza all’intervento repressivo dello Stato sia compatibile con la legittimazione di istanze politiche intraducibili o non ben traducibili nelle classiche forme della fattispecie tipica e del suo tradizionale metodo di attuazione. Perciò, in generale, si riconducono gli accennati casi di archiviazione “politica” al principio di proporzionalità dell’intervento pubblico nella sfera privata, e cioè alla necessità di adeguare i
mezzi dell’azione autoritaria dello Stato allo scopo da perseguire prescindendo dalla natura dei poteri esercitati»140.
Oltre che per motivi di opportunità, l’archiviazione potrebbe essere disposta anche in applicazione del principio di legalità. Nello specifico, in base al
Legalitätsprinzip, il dovere di archiviazione imposto dal § 170 StPO
(Strafprozessordnung) dipende dall’impossibilità di richiedere la condanna in giudizio sulla scorta degli accertamenti compiuti in vista della formulazione dell’accusa e, in particolare, dalla mancata individuazione dell’autore del reato (Täter nicht ermittelt) o dalla mancanza di sufficienti sospetti a carico del sospettato. Esiste quindi una stretta connessione fra principio di legalità e criteri in base ai quali decidere dell’esercizio dell’azione penale.
Pare opportuno rilevare che accanto all’esercizio dell’azione penale pubblica il sistema tedesco conosce altresì lo strumento dell’azione penale privata (Privatklage), quale mezzo attraverso cui la vittima (o i suoi familiari o il il suo rappresentante legale in caso di decesso) può promuovere il procedimento contro l’autore di un reato e, quindi, sostituirsi al pubblico ministero nell’esercizio della funzione di accusa. Tale facoltà riguarda solo talune ipotesi minori di reato, tassativamente indicate dal legislatore (§374.1 StPO) e, comunque, non esclude l’intervento del pubblico ministero nel procedimento già avviato. Ove questo, tuttavia, dovesse optare per il non esercizio dell’azione penale, tale azione assume un autonomo spazio.
La persona offesa da reati lesivi dell’integrità e della libertà personale e sessuale può, inoltre, affiancare il proprio intervento all’azione penale del pubblico ministero. Tale facoltà (Nebenklage), che non è autonoma come la precedente, da tuttavia diritto all’offeso di godere di una serie di poteri processuali ulteriori.