Il provvedimento amministrativo è emanato al termine di un procedimento diretto a curare in concreto un pubblico interesse e produrre effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari del provvedimento. Ciò, in ogni caso, non deve indurre necessariamente a ritenere che vi sia coincidenza tra destinatario del provvedimento e destinatario della sua motivazione.
Il ruolo che il destinatario della motivazione ha nella dogmatica della motivazione è centrale, è infatti stato osservato che esiste una forte relazione tra la funzione che questa svolge ed i soggetti a cui è diretta105. Così, come per la funzione, dipende dalle scelte del legislatore la preferenza per un modello piuttosto che un altro, o ancora la scelta di un modello polifunzionale ed in quanto tale rivolto, in misura diversa, ad una pluralità di destinatari differenti. Sembra dunque opportuno nella trattazione seguire il modello che è stato tracciato per le funzioni.
La funzione di controllo democratico e quella di trasparenza tendono ad individuare come destinatari la generalità dei cittadini. Per la prima è stato osservato che nel caso di un provvedimento puntuale volto ad incidere nella sfera giuridica di un soggetto determinato, questi, in qualità di potenziale ricorrente, sarà sicuramente interessato alla motivazione, «tuttavia, non v’è dubbio che qui il privato sia visto non
tanto quale protagonista della vicenda processuale intesa alla rimozione dell’atto, quanto sub specie di membro della communitas civium che, subendo gli effetti lesivi di un atto d’autorità, deve esser persuaso dal carattere legittimo e non arbitrario del sacrificio impostogli in nome di quella stessa collettività di cui egli è parte: uti civis,
104 Alla sovraordinazione sono riconducibili i rapporti di gerarchia, direzione e controllo, mentre il
coordinamento è espressione di un rapporto di equiparazione. Si veda M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., p. 358.
105 Non è un caso che in quello che è stato definito il più grande saggio scritto fino ad ora sulla
motivazione dell’atto amministrativo la ricostruzione dogmatica sia partita dalla posizione del destinatario rispetto alla motivazione. Ci si riferisce a A. ROMANO-TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, op. cit.
dunque, più che uti singulus.»106. Questa impostazione si basa su una premessa fattuale:
l’obbedienza dei consociati non può essere ottenuta unicamente tramite la forza coercitiva, dunque il potere pubblico aspira sempre a legittimarsi, tramite la credenza collettiva della legittimità al comando107. Se il consenso dell’interessato è un fattore di legittimazione nei confronti degli atti dei pubblici poteri, allora si spiega come anche chi non sia direttamente coinvolto dal provvedimento goda di un interesse ad osservare come il potere sia esercitato; così quando la pubblica amministrazione deve persuadere i cittadini sul suo corretto operato poco importa che un cittadino sia inciso o meno dal potere nel caso concreto108. A portare questa funzione alle estreme conseguenze si dovrebbe ammettere una legittimazione in capo a ciascun cittadino per l’impugnazione di provvedimenti che non li qualificano come destinatari, tuttavia gli autori che maggiormente hanno elaborato questa tesi non arrivano a conseguenze così radicali, ritenendo invece sufficiente che il sindacato diffuso si esplichi attraverso gli istituti di democrazia previsti dalla legge.
Se la funzione di controllo democratico individua, più propriamente, il proprio destinatario nel titolare della sovranità all’interno dell’ordinamento giuridico, anche la funzione di trasparenza sembra presupporre un deficit di legittimazione democratica che può essere compensato, nei confronti della generalità dei destinatari, attraverso un onere di motivazione. Ciò spiega anche perché i soggetti che sono maggiormente estranei al circuito politico-rappresentativo dovrebbero essere aggravati da oneri motivazionali più incisivi o da procedimenti segnati da una maggiore pubblicità109. In particolare la struttura del procedimento volta all’emanazione del provvedimento dovrebbe aprirsi a
106 A. ROMANO-TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità,
op. cit., p. 73.
107 In questo senso A. ROMANO-TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato
di legittimità, op. cit., p. 77. L’autore sembra riprendere le considerazioni di M. WEBER, in particolare il potere razionale che “poggia sulla credenza nella legalità di ordinamenti statuiti e del diritto di comando di colore che sono chiamati ad esercitare il potere in base ad essi”, rispetto al quale viene distinto il potere tradizionale e quello carismatico. Per una ricostruzione più approfondita si veda R. TREVES, Potere (sociologia politica), vol. XIII, Torino, 1966, pag. 439.
108 Alcuni codici hanno positivizzato questa funzione. Il Kodeks postepowania adminisstracyinego del
1960 (Codice di procedura amministrativa della Repubblica Polacca) sancisce la regola della persuasione. La legge cecoslovacca sulla procedura amministrativa del 1955 dispone che «La motivazione deve essere convincente, di modo che da essa sia evidente la giustizia della decisione e perché rafforzi la fiducia dei lavoratori nell’apparato statale e perché educhi ad un volontario e disciplinato adempimento dei propri doveri». Per una ricostruzione più approfondita A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, op. cit., p. 77.
109 Si pensi al modello delle Authorities o Independent Regulatory Agencies su cui è stato elaborato quello
di autorità indipendenti italiane e per le quali si parla di paragiurisdizionalità. Si veda M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, pp. 153 e ss.
quanti più soggetti possibile, non necessariamente soggetti potenzialmente incisi dal provvedimento. La finalità sarà quella di acquisire nell’istruttoria la maggior quantità di informazioni rilevanti, con lo scopo di ricercare la migliore ponderazione tra interessi pubblici e privati. Inoltre la stessa motivazione dovrà dar atto delle risultanze istruttorie, così da inserire la motivazione all’interno di quello che è stato definito circuito procedimentale110.
Da questa prospettiva la generalità dei cittadini sembrano non trovarsi in una posizione differenziata rispetto a quella che si avrebbe in un sistema che esalta la funzione di controllo democratico. La situazione però cambia radicalmente qualora si consideri che le pubbliche amministrazioni non devono essere trasparenti unicamente nei confronti dei cittadini, ma anche nei confronti del potere. Infatti quando un ordinamento giuridico prevede una forma di sottoposizione del potere esecutivo nei confronti di quello legislativo111, o, più in generale, una forma di responsabilità o
accountability del primo nei confronti del secondo112, allora il provvedimento diviene una manifestazione di volontà la cui opportunità può essere scrutinata tramite la motivazione. Il pubblico funzionario che emana il provvedimento viene, pertanto, considerato responsabile nei confronti del vertice politico dello stesso potere esecutivo113, il quale è chiamato a rispondere a sua volta nei confronti del potere legislativo, che in ultima analisi rispondere allo stesso cittadino titolare del diritto di voto. Si spiegano in questo senso le considerazioni svolte nel paragrafo precedente nel ravvisare nella trasparenza una funzione che solo indirettamente tutela il cittadino, il
110 G. MASUCCI, Procedimento amministrativo, a cura di M.CLARICH, G. FONDERICO, Milanofiori-
Assago, Wolters Kluwer, 2015, p. 92.
111 Il che accade, ad esempio, nell’ordinamento giuridico inglese, dove la sovranità secondo alcune
ricostruzioni risiede proprio nel Parliament, mentre in altre, più propriamente, si ravvisa il fondamento della sovranità nel lawmaking power, conducendo a attribuire la sovranità in quello che è stato definito King-in-Parliament. Si veda M. GOLDIE, R. WOKLER, The Cambridge History of Eighteenth-Century Political Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 321.
112 L’ordinamento italiano prevede un rapporto fiduciario che lega il Governo al Parlamento. A norma
dell’art. 95 Cost. «Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri.» Il secondo comma dispone «I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri.». Si veda R.BIN, G. PITRUZZELLA, Diritto Costituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, p. 128.
113 La responsabilità non deve necessariamente essere legata ad istituti di nomina e revoca o poteri
sanzionatori. Si parla qui di un’accountability in senso ampio che può esplicarsi nelle forme più diverse. Si pensi, ad esempio, all’ordinamento statunitense ove una parte sostanziale del programma politico di un candidato alla presidenza degli Stati Uniti può essere incentrato sull’aumento o la diminuzione di fondi ad un’agenzia piuttosto che un’altra. Sul punto M.E. MILAKOVICH, G.J. GORDON, Public administration in America, Boston, Cengage Learning, 2013, p. 445.
quale, se non concorda con l’operato dell’amministrazione, potrà agire attraverso il voto, piuttosto che con un ricorso.
La motivazione in funzione di garanzia, al contrario, ha come destinatario immediato unicamente il soggetto leso dal provvedimento. Si tratta della funzione che maggiormente ravvisa un collegamento tra destinatario del provvedimento e destinatario della motivazione. Ciò si comprende immediatamente nel caso di procedimenti che si concludono sfavorevolmente per il destinatario, o perché non è accolta un’istanza di un provvedimento a lui favorevole, o perché si concludono con un provvedimento di natura restrittiva. Appare chiaro che la motivazione debba dare atto, in quest’ottica, del perché il privato non abbia potuto ottenere il bene della vita cui aspirava. Al contrario, nel caso di provvedimenti che accolgono in toto l’istanza di un privato si potrebbe giustificare con una motivazione meno estesa114.
Anche nella funzione di garanzia tuttavia non vi è piena coincidenza tra destinatario del provvedimento e destinatario della motivazione, si pensi, a titolo di esempio, ai provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario. Si tratta di provvedimenti che per loro natura possono influire negativamente, frustrando, gli interessi di altri soggetti controinteressati, i quali potrebbero non essere comunque tali da assurgere al rango di situazione giuridica soggettiva. L’esaltazione della funzione di garanzia dovrebbe portare a dare atto nella motivazione anche del perché non sia stato possibile garantire gli interessi di questi soggetti, quantomeno nei casi in cui siano già individuati attraverso la loro partecipazione al procedimento, o comunque facilmente individuabili. Ancora, la partecipazione al procedimento dovrebbe essere ristretta soltanto a coloro i quali possano concretamente essere lesi dal provvedimento115. Inoltre ravvisandosi un forte collegamento tra la funzione di garanzia e la ricorribilità del provvedimento, chiunque sia stato effettivamente leso dovrebbe essere messo nella condizione di poter agire giurisdizionalmente, da un lato permettendo a questi soggetti di venire a conoscenza dell’esistenza del procedimento attraverso idonei istituti di pubblicità, dall’altro riconoscendo un interesse ad agire.
La funzione interpretativa tende ad avere una pluralità di destinatari, i quali si trovano però in posizioni differenziate. Vi è innanzi tutto il destinatario del
114 In questo senso F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, Dike giuridica, 2014, p.
1346.
provvedimento, il quale sarà particolarmente interessato a capire il perché ed il cosa l’amministrazione abbia disposto, soprattutto nei casi in cui si richieda un suo comportamento attivo al fine di realizzare il provvedimento e per evitare di incorrere in un inadempimento. Lo stesso soggetto sarà anche interessato ad intendere correttamente le ragioni che hanno indotto l’autorità a decidere nel caso in cui, non condividendole, decida di proporre ricorso.
Da un’altra prospettiva vi è la stessa pubblica amministrazione nel caso di esperimento di un ricorso amministrativo, ove l’autorità chiamata a decidere dovrà in primo luogo interpretare il provvedimento impugnato. Inoltre ai fini della decisione sarà chiamata ad interpretare, oltre al provvedimento finale, tutti gli atti che possono aver preceduto ed influito provvedimento all’interno del procedimento. Un’attività non dissimile è richiesta al giudice qualora il ricorso abbia natura giurisdizionale.
Da ultimo la funzione interpretativa sembra trovare dei destinatari anche nella vasta platea composta dagli operatori del diritto, i quali, non direttamente coinvolti nel caso concreto, si possono invece interessare alle ragioni della pubblica amministrazione a fini di studio.
Infine, come anticipato nel paragrafo precedente, qualora si voglia riconoscere una funzione organizzativa, il destinatario sarà unicamente la stessa pubblica amministrazione. Ciò potrà delinearsi nel rapporto che lega diversi soggetti distinti ma comunque appartenenti alla pubblica amministrazione, si pensi, a titolo di esempio ad una direttiva emanata dal ministro di settore nei confronti di agenzie che svolgono attività di carattere tecnico-operativo, od ancora il settore del diritto pubblico dell’economia, dove ai ministri possono essere attribuiti dei poteri di direzione nei confronti degli enti pubblici economici. Lo stesso rapporto può però instaurarsi, nell’ambito di un unico soggetto pubblico, tra i diversi organi interni od esterni che lo compongono. L’organo sovraordinato gerarchicamente può ordinare o dirigere lo svolgimento di quegli organi che sono a lui subordinati. Si pensi in questo caso ai rapporti che intercorrono tra soggetti di differente rango all’interno di un’organizzazione militare, ispirati al principio di gerarchia, oppure al rapporto di direzione che può intercorrere tra ministro ed un dirigente.116
I. 6. L’obbligo di motivazione: la motivazione necessaria, facoltativa e