L’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il

Lo stesso art. 3 comma 1 della legge n. 241/90 dispone inoltre il principio per cui ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato “compresi quelli

concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale”. La disposizione desta qualche perplessità se si riflette sul fatto che la

maggior parte degli atti emanati in questi settori non ha natura provvedimentale. Secondo taluni ciò dimostrerebbe che il termine provvedimento sarebbe invece stato utilizzato come sinonimo di atto, pertanto tutti gli atti dovrebbero essere motivati, salvo poi escluderne particolari categorie per le quali la motivazione sarebbe superflua214. Altri invece, pur sostenendo che il termine non sarebbe stato utilizzato con un significato preciso, ritengono che l’inclusione di queste categorie in modo espresso avrebbe lo scopo di estendere l’obbligo di motivazione anche ad alcune materie che in passato la giurisprudenza non riteneva sindacabili a causa dell’ampia discrezionalità che le connota215. Sembra comunque preferibile la tesi che attribuisce un significato generico al termine, volto essenzialmente ad escludere tutti gli atti endoprocedimentali, per configurare un obbligo di motivazione sugli atti conclusivi del procedimento e volti a dispiegare effetti nei confronti di terzi216.

213 _{In alcuni casi di pareri obbligatori e vincolanti è possibile addirittura riconoscere direttamente natura}

provvedimentale, rendendo pertanto obbligatoria la motivazione. V. MASCELLO, La motivazione degli atti interni, in La motivazione del provvedimento amministrativo. Raccolta di dottrina giurisprudenza e legislazione, op. cit., pp. 62-63.

214 _{Tra gli altri M. DE PAOLIS, L’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, in La motivazione del provvedimento}

amministrativo. Raccolta di dottrina giurisprudenza e legislazione, op. cit., pp. 31-32.

215 _{Tra questi R. SCARCIGLIA, La motivazione dell’atto amministrativo. Profili ricostruttivi e analisi}

comparatistica, op. cit., pp. 223-224.

Il riferimento all’organizzazione amministrativa trova un limite nella riserva di legge di cui all’art. 97 della Costituzione che copre l’organizzazione dei pubblici uffici, la quale è comunque considerata relativa217. Pertanto, all’interno della riserva, ciascuna amministrazione può muoversi provvedendo autonomamente alla propria organizzazione interna e dovrà farlo mediante provvedimento motivato. Peraltro, nella prassi la creazione, modificazione o estinzione di uffici ed organi avviene spesso con provvedimenti generali o regolamentari218.

Lo svolgimento dei pubblici concorsi sembra riferibile tanto, in senso stretto, al reclutamento del personale, per il quale l’art. 97 co. 4 della Costituzione dispone che “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i

casi stabiliti dalla legge”, quanto, in senso più ampio, a tutti quei procedimenti che

vedono dei soggetti concorrere per l’ottenimento del bene della vita cui aspirano, quali appalti o concessioni219_{. Il riferimento espresso allo svolgimento del concorso, piuttosto} che al solo esito, permette inoltre di assoggettare all’obbligo tutti gli atti del procedimento amministrativo.

Sembra invece in contrasto con questa impostazione la prassi, la quale individua i concorsi pubblici come l’ambito applicativo principale della motivazione in forma numerica piuttosto che in forma discorsiva. La stessa prassi è stata ritenuta legittima dalla giurisprudenza costituzionale220, ed il Consiglio di Stato per lo più ritiene legittima la previsione di una motivazione espressa esclusivamente in forma numerica, senza che sia anche accompagnata da una contestuale motivazione discorsiva. Ciò richiede a monte la predeterminazione dei criteri generali di valutazione che non possono essere disattesi221. In questo contesto si inserirebbe il sindacato giudiziale che potrebbe ben rilevare discrepanze tra i criteri predeterminati ed il punteggio assegnato, senza entrare nel merito della scelta operata dall’amministrazione.

217 _{M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., p. 308.}

218 _{M. DE PAOLIS, L’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, in La motivazione del provvedimento}

amministrativo. Raccolta di dottrina giurisprudenza e legislazione, op. cit., pp. 32-33.

219 _{M. DE PAOLIS, L’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, in La motivazione del provvedimento}

amministrativo. Raccolta di dottrina giurisprudenza e legislazione, op. cit., p 33.

220 _{Il principio è stato espresso dalla sentenza Cort. Cost. 15 giugno 2011 n. 175 su un’altra materia, la}

Corte si è espressa sulla legittimità della valutazione numerica sulla prova scritta nell’esame di abilitazione alla professione di avvocato.

221 _{Per una ricostruzione più approfondita si veda M.A. SANDULLI, Codice dell’azione amministrativa,}

Peraltro questa impostazione fa necessariamente leva sulla premessa che l’attribuzione del punteggio può essere considerata motivazione qualora assolva alle medesime funzioni. Pertanto il complesso del sistema, dato dalla predeterminazione dei criteri e la successiva attribuzione dei punteggi, dovrà permettere di indagare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a decidere e l’iter logico seguito in misura non minore di quanto permette la motivazione discorsiva. Questo assunto è stato fortemente criticato dalla dottrina, la quale ha sottolineato come l’attribuzione di un punteggio non farebbe venir meno l’obbligo di motivarlo222_{. La giurisprudenza dei TAR inoltre non è} stata sempre concorde con gli indirizzi del Consiglio di Stato ed in molti casi è giunta addirittura a soluzioni radicalmente opposte, in casi particolari di esclusione di un concorrente dal concorso223, oppure anche in caso di risultati favorevoli per il singolo concorrente224.

Da ultimo l’art. 3 della legge n. 241/1990 menziona espresso il personale della pubblica amministrazione. La privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, avvenuta con il Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ha ristretto drasticamente l’ambito applicativo degli atti di natura provvedimentale nella materia, costituito ora tendenzialmente agli atti macroorganizzativi225. La maggioranza dei provvedimenti individuali nei confronti di soggetti determinati, la c.d. microorganizzazione, è stata infatti sostituita da negozi giuridici di diritto privato, estranei alla legge sul procedimento amministrativo. L’obbligo di motivazione continua comunque a trovare sicuramente applicazione per quelle categorie speciali che non sono state ricomprese nella riforma226.

La giurisprudenza tuttavia non ha pienamente recepito la riforma, continuando in alcuni casi a conservare un regime di specialità nei confronti dei pubblici dipendenti sottoposti alla disciplina del pubblico impiego privatizzato. In particolare i maggiori

222 _{Tra gli altri. G. CORSO, Motivazione dell’atto amministrativo, aggiornamento, in Enc. Diritto, V,}

2001, paragrafo 8. L’autore fa leva sulla sull’art. 12 comma 1 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 “Le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove.”

223 _{TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 30 gennaio 1999, n. 66; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 10 aprile 1995, n. 251}

quando le opinioni espresse dai vari candidati manifestano una forte divergenze.

224 _{TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 30 giugno 1998, n. 1521.}

225 _{G. MASUCCI, Motivazione, in Procedimento amministrativo, a cura di M. CLARICH, G.}

FONDERICO, op. cit., p 96.

226 _{Magistrati, avvocati di stato, docenti universitari, personale delle forze armate di polizia, agenti}

dibattiti si sono posti riguardo atti a metà strada tra l’organizzazione degli uffici e la gestione del personale, quali atti di conferimento e revoca di incarichi attributivi di nuove mansioni e quelli di mobilità227. In particolare la giurisprudenza ha sottolineato la natura amministrativa di questi atti e ne ha conseguentemente argomentato l’obbligo di motivazione. Inoltre a volte, pur sostenendo la loro esclusione dall’ambito applicativo della legge n. 241/1990, ha comunque fatto leva sugli art. 1175 e 1375 del codice civile che impongono dei doveri di correttezza e buona fede al fine di sostenere la necessità di una motivazione228. In realtà la volutas legis della disciplina della privatizzazione del pubblico impiego sembra chiara, pertanto in mancanza di un espresso obbligo di motivazione previsto dai contratti collettivi sembra difficile argomentare che la disciplina del codice civile sia da sola sufficiente per obbligare l’amministrazione a motivare229.

Inoltre una categoria particolare riguarda il conferimento di incarichi. Per quelli non dirigenziali il Consiglio di Stato si è espresso nel senso dell’esistenza dell’obbligo di motivazione, sul presupposto della loro natura complessa. Infatti si ottiene comunque una modifica dell’organizzazione degli uffici se vi sono modifiche sulla qualifica del dipendente230. Anche per nomine fiduciarie, quali qualifica di difensore civico, la giurisprudenza è approdata a soluzioni analoghe, richiedendo in questo caso una valutazione di idoneità del candidato, comparativa con gli altri concorrenti non selezionati231.