Il diritto comunitario della concorrenza si compone, quindi, di quell’insieme di norme contenute sia nei Trattati istitutivi, sia nel diritto comunitario derivato, che dettano le regole per garan- tire la libera concorrenza tra gli operatori economici.
In particolare, gli articoli 101-106 del TFUE disciplinano le norme applicabili alle imprese, mentre i successivi articoli 107 e 109, si rivolgono direttamente agli Stati e dettano regole e pro- cedure nella complessa materia degli aiuti di Stato .
Per quel che concerne le imprese, il Trattato vieta, innanzitut- to, tutti quegli accordi e quelle pratiche concordate che pregiudi- chino in qualche modo, sia direttamente che indirettamente, il corretto funzionamento del mercato.
Ai sensi del cit. art. 101 del TFUE sono considerati: “incom-
patibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra im- prese, tutte le decisioni di associazione d’imprese e tutte le pra- tiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli
accrescere la loro produttività e di rafforzare la loro posizione concorrenzia- le sul piano internazionale”.
56 Sull’argomento, cfr. AA.VV., Guida alle politiche dell’Unione Europea,
ETAS, 2000; AA.VV., Integrazione economica e convergenza dei sistemi fi- scali nei paesi U.E., Milano, 2000.
Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”. Queste limitazioni si applicano anche alle
imprese pubbliche, nei limiti in cui la loro “applicazione non o-
sti l’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata” (art. 106 TFUE).
In virtù delle logiche derogatorie innanzi descritte, il divieto in questione non si applica a taluni tipi di accordi. Nella specie, sono fatti salve alcune categorie di accordi verticali o orizzontali espressi dai Regolamenti d’esenzione per categoria; così come vengono ammesse alcune esenzioni concesse a titolo individuale per il fatto che le eventuali restrizioni della concorrenza che l’accordo comporta risultano compensate dal contributo che esse arrecano ad un obiettivo d’interesse generale (miglioramento
della produzione, progresso tecnico od economico e vantaggi per i consumatori, ecc.).
Spetta principalmente agli Stati membri definire quali siano i servizi d'interesse economico generale la cui prestazione rientra nell'interesse generale (come i servizi di erogazione di energia,
le telecomunicazioni, i servizi postali, i servizi di trasporto, ac- qua e la rimozione dei rifiuti).
La politica di liberalizzazione della Commissione, fondata sul cit. art. 106, par. 3 del Trattato, concerne, i settori dell’energia (ovvero produzione e distribuzione di gas e elettricità)57; servizi
postali58 ; telecomunicazioni59 e trasporti 60. In linea di principio,
57 Il processo di liberalizzazione del mercato elettrico italiano è stato avviato
con l’emanazione del D.Lgs. n. 79/99 che ha recepito la Direttiva Comunitaria 96/92/CEE. Nel nuovo ordinamento la produzione, l’importazione, la vendita e l’acquisto di energia elettrica sono attività libere e questo ha generato la graduale apertura alla concorrenza. Un mercato liberalizzato richiede una do- manda libera, un’offerta concorrenziale, un accesso alle reti garantito a condi- zioni di parità fra operatori.
58 La direttiva 97/67/CE e successive modifiche (direttiva 2002/39/CE) mira a
garantire la libera prestazione dei servizi nel settore postale che è ritenuto d'importanza fondamentale per la coesione economica e sociale dell'Unione.
59 Una serie di direttive comunitarie hanno permesso anche nel settore delle
telecomunicazioni l’apertura progressiva dei mercati creando una rete aperta di telecomunicazioni (ONP) e la liberalizzazione della telefonia vocale e delle infrastrutture di telecomunicazioni.
60 La liberalizzazione dei trasporti ha tenuto conto di varie condizioni vinco-
lanti di natura economica, sociale e in materia di sicurezza dei collegamenti con l'obiettivo finale di riequilibrare i diversi modi di trasporto grazie a una politica attiva di rilancio delle ferrovie, una promozione del trasporto maritti-
le imprese monopolistiche sono tenute a garantire l'accesso di terzi alle loro reti al fine della prestazione del servizio (fornitura di comunicazioni telefoniche o erogazione di elettricità).
Per il successivo art. 102 TFUE è ancora “incompatibile con
il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli Stati membri, lo sfrutta- mento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo”.
La nozione di "posizione dominante" fa riferimento a una si- tuazione di potere economico grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare una concorrenza effettiva sul mercato rilevante. In quest’ottica, si ha abuso di posizione domi- nante quando un’impresa si comporta in modo tale da incidere sulla struttura o il grado di concorrenza del mercato, anche se il suo comportamento è favorito da una disposizione del diritto na- zionale .
Da segnalare che l’abuso di posizione dominante può riguar- dare imprese, sia private che pubbliche, ed anche gli enti pubbli- ci affidatari di servizi d’interesse generale qualora gli stessi eser- citino un’attività diversa ed ulteriore rispetto a quella istituzio- nale di carattere pubblicistico e con carattere di economicità.
Per quel che concerne l’Italia, si segnala una recente sentenza della Suprema Corte di legittimità sulla riconducibilità all’abuso di posizione dominante del ruolo svolto dall’Agenzia del Terri- torio con riferimento all’attività di trattamento commerciale dei dati ricavati dalla consultazione dei propri registri che, secondo la Corte, esula ed esorbita quella propria istituzionale e, che,
mo e fluviale e di sviluppo dell'intermodalità. I vari interventi della Commis- sione in tema di trasporto ferroviario si sono orientati a favorire l’indipendenza economica, finanziaria e amministrativa delle imprese ferro- viarie a garantire la libertà di accesso a tutto il traffico e a tutti i servizi pub- blici e agevolare la circolazione transeuropea dei treni ad alta velocità. Nel settore del trasporto marittimo, l’obiettivo comunitario è stato quello di assi- curare elevati standard di sicurezza accompagnati da un regime concorrenzia- le per rafforzare la competitività del settore. La creazione di un mercato unico del trasporto aereo europeo è stata perseguita con una serie di regolamenti che hanno favorito la libera concorrenza, l’armonizzazione tecnica ed economica e la liberalizzazione dei regimi tariffari. Infine, la strategia comunitaria nel settore del trasporto stradale si è incentrata in materia di sicurezza e di libero trasporto di merci e di passeggeri negli Stati membri dell’UE.
quindi, deve soggiacere alle regole di concorrenza al pari delle imprese private (Cass., III sez. civile, 9 ottobre 2012, n. 17164).
Da notare inoltre che, diversamente da quanto previsto all’ art. 101 del TFUE, l’art. 102 non contempla deroghe individuali, né esenzioni per categoria. Per evitare il rischio di abusi, le auto- rità comunitarie esercitano un controllo sulle operazioni di con- centrazione che possono favorire l’abuso di posizione dominante sulla base delle regole contenute in appositi regolamenti61.
Per quel che, invece, concerne le disposizioni del Trattato in materia di concorrenza applicabili agli Stati membri, l’art. 107 del TUEF considera, in linea di principio, “incompatibili con il
mercato comune nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante ri- sorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune impre- se o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concor- renza".
Come si vedrà in seguito, la disposizione, a tutti nota come
“divieto di aiuti di Stato”, rappresenta la regola principale
nell’ambito dei vincoli imposti alle legislazioni degli Stati mem- bri in materia di diritto comunitario della concorrenza. La sua finalità è quella di evitare che una normativa agevolativa nazio- nale possa turbare la concorrenza attraverso disposizioni seletti- ve che mirino a tutelare “talune imprese o talune produzioni” e non altre.
L'applicazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza è assicurata, da un lato, dalla Commissione e, dal- l'altro, dalle giurisdizioni nazionali, che sono tenute ad applicare, per quanto già indicato, i principi sviluppati nell'ambito della normativa comunitaria e dalla giurisprudenza della Corte di giu- stizia e del Tribunale in caso di contrasto di una legge nazionale ai principi di diritto comunitario (l’acquis communautaire).
La cooperazione tra gli organi giurisdizionali e le autorità na- zionali e la Commissione è contemplata, inoltre, espressamente da appositi regolamenti e in apposite comunicazioni sulla coope- razione tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri e nell'ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza.
61 Cfr. il Regolamento (CE) n. 139/2004 entrato in vigore il 1° maggio 2004,
che incoraggia la partecipazione delle autorità nazionali garanti della concor- renza e semplifica la procedura di notificazione e d'indagine.
Dal 1999 è in atto un lungo processo di modernizzazione del regime di disciplina delle intese e le pratiche contrarie alla con-
correnza (antitrust), in vista della realizzazione del decentra-
mento dell’applicazione delle regole di concorrenza comunitaria. Si è passati da un sistema centralizzato di autorizzazione pre- liminare (regolamento CEE 17/62 ) ad un sistema d'eccezione
legale (regolamento CE n. 1/2003), basato sull'applicazione de-
centrata delle norme della concorrenza e sul potenziamento del controllo a posteriori. Tale sistema consente, da un lato, di al- leggerire il carico di lavoro della Commissione e, dall'altro, di accrescere il ruolo delle autorità nazionali e delle giurisdizioni nazionali nell'applicazione della normativa della concorrenza, assicurando l'uniformità di applicazione62.
1.6 La concorrenza fiscale in Europa come strumento di at-