La selettività di una data misura agevolativa è, come si è vi- sto, il requisito che ricorre quando la stessa è volta a favorire “talune imprese o talune produzioni” rispetto alla totalità di im- prese o produzioni che si trovano, nella medesima situazione giuridica e di fatto, in un dato territorio.
La comparazione può riguardare più imprese o produzioni collocate in un unico territorio di riferimento (selettività mate-
riale), o una sola parte del territorio di uno Stato membro. In
questo caso, che è quello che riguarda le eventuali misure di fa- vore istituite o disciplinate dalle Regioni ed Enti locali nel no- stro ordinamento, si parla di selettività territoriale.
Per lungo tempo, il fatto che determinate agevolazioni risul- tassero circoscritte a sola parte di un’area geografica di riferi- mento è stato il motivo per cui molte agevolazioni sono state considerate incompatibili con le regole della concorrenza.
Le uniche deroghe ammesse sono state, per lungo tempo, so- lo quelle riferite ai cd. aiuti Regionali, contemplate dall’art. 107 TFUE e, quindi, ai casi di aiuti concessi a Regioni dove il teno- re di vita sia anormalmente basso, o in cui si abbia una grave forma di disoccupazione (art. 107.3.a), TFUE), oppure in quelle Regioni, coincidenti con quelle dell’Obiettivo Convergenza, in cui gli aiuti sono ritenuti atti a favorire lo sviluppo in talune at- tività, sempreché non vengano ad alterarsi le condizioni sugli
cit. Sui vincoli comunitari nell’autonomia di regioni ed enti locali, C. SAC- CHETTO, Federalismo fiscale tra modelli esteri e vincoli comunitari, in Riv. it. dir. pubb. com., 1998, 645 ss.; ID, Profili ricostruttivi dell’autonomia tri- butaria delle regioni e degli enti locali derivante dalla legge delega in mate- ria di federalismo fiscale, in Fin. loc., 2009, 13 ss.; Federalismo fiscale, in Dig. disc. priv., sez. comm., 2012, 360 ss; F. FICHERA, Aiuti Fiscali Paesi Baschi, in Dir. e prat. trib. int., 2002, 425; A. DI PIETRO, Federalismo e de- voluzione nella recente riforma costituzionale: profili fiscali, in Ras. trib., 2006, 245; L. DEL FEDERICO, Agevolazioni fiscali nazionali ed aiuti di sta- to, tra principi costituzionali ed ordinamento comunitario, in Riv. dir. int. trib., 2006, 19; A. FANTOZZI, I rapporti tra ordinamento comunitario e au- tonomia finanziaria degli enti territoriali, in Dir. e prat. trib. int., 2008, 1037 ss.; F. AMATUCCI, L’impatto dei principi comunitari sulla nuova fiscalità locale, in I principi costituzionali e comunitari del federalismo fiscale, Tori- no, 2008, 40 ss.
scambi in misura contraria al comune interesse (art. 107.3.c, TFEU).
Più di recente, anche per effetto del maggiore favor verso il sistema delle autonomie che si è registrato all’interno dell’Unione, la Corte di Giustizia ha fornito alcune indicazioni per superare l’automatica applicazione del criterio di selettività territoriale, attraverso la specificazione di alcuni criteri guida che consentono di stabilire quando una data area geografica possa ritenersi sufficientemente autonoma rispetto al Governo centrale.
Si tratta del noto test di autonomia, elaborato per la prima volta dalla sentenza della Corte di Giustizia nel 2006 (causa C- 88/03, caso Azzorre, del 6 settembre 2006) in cui sono stati chiariti i termini di comparazione della selettività territoriale quando l’ente concedente una data misura di aiuto sia un ente del territorio infrastatale, e non lo Stato centrale62.
I requisiti del test si concentrano, come è a tutti noto, sulla verifica dei profili di autonomia istituzionale, decisionale e fi-
nanziaria dell’ente di riferimento che, ove si realizzino con-
giuntamente, permettono di qualificare l’agevolazione (fiscale o
62 Si tratta del noto caso delle Azzorre in cui la Regione aveva deciso di ridur-
re, in base all’art. 37 della legge statale n. 13/1998, le aliquote dell’imposta sul reddito nella misura del 30%, che attribuiva tale potere alle assemblee le- gislative delle Regioni Autonome . Tali riduzioni erano applicabili a tutti gli operatori economici (persone fisiche e giuridiche), per superare gli svantaggi strutturali derivanti dall’insularità della regione. La Commissione aveva con- siderato il regime contrario alla disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato, a motivo: a) del vantaggio per le imprese, alleggerite degli oneri nor- malmente gravanti sul bilancio; b) della perdita di gettito fiscale derivante dal- la riduzione di imposta, equivalente al consumo di risorse fiscali sotto forma di spesa fiscale; c) della natura del beneficiario di esercente una attività eco- nomica oggetto di commercio tra gli Stati membri; d) della selettività territo- riale derivante dalla concessione dell’agevolazione alle imprese site in una sola Regione del Portogallo. La decisione si era peraltro limitata a censurare gli aiuti concessi alle imprese operanti nel settore finanziario e a quelle desti- nate a fornire servizi infragruppo, facendo salve le residue attività economiche alla luce della deroga di cui all’art. 87, n. 3, lettera a), Trattato CE; per le pri- me, infatti, sarebbe mancato un contributo allo sviluppo regionale e, difettan- do elementi probatori, il loro ammontare non poteva dirsi proporzionato agli ipotetici svantaggi oggetto di compensazione. L’esito del giudizio della Corte è stato negativo proprio in ragione della mancanza di autonomia finanziaria delle Azzorre che risultavano destinatarie di trasferimenti diretti a correggere le disparità derivanti dall’insularità e, quindi, in ragione della compensazione disposta con i predetti trasferimenti del minor gettito imputabile all’age- volazione.
finanziaria) adottata, una misura a carattere generale, e non quindi un aiuto selettivo diretto a favorire talune imprese o pro- duzioni di quel dato territorio rispetto alla generalità delle im- prese o produzioni dello Stato di riferimento.
Secondo la citata sentenza, si richiede che venga accertato se l’entità sub statale “sia dotata di uno statuto di fatto e di diritto
che la renda sufficientemente autonoma rispetto al Governo centrale di uno Stato membro, affinché, grazie alle misure adot- tate, sia la detta entità, e non il Governo centrale, a rivestire un ruolo fondamentale nella definizione dell’ambiente politico ed economico in cui operano le imprese”.
Per giudicare sull’autonomia tributaria degli enti sub statali, secondo quanto considerato dalla dottrina che più si è più occu- pata della questione63, possono configurarsi tre distinte ipotesi
che trovano origine dal diverso rapporto che esiste tra i sistemi fiscali nazionali e regionali nell’ordinamento di riferimento che possono essere, in particolare, quelle in cui:
a) sia il Governo centrale a decidere unilateralmente di ap- plicare in un’area geografica un’aliquota minore in confronto all’aliquota applicabile a livello nazionale;
b) siano gli enti territoriali dello stesso livello a poter stabili- re liberamente, nei limiti delle proprie attribuzioni, l’aliquota di imposta applicabile nel loro territorio (cd “federalismo simme-
trico”);
c) sia l’ente territoriale, nell’esercizio di poteri sufficiente- mente autonomi rispetto al potere centrale, a poter stabilire un’aliquota fiscale inferiore a quella nazionale unicamente alle imprese situate all’interno del proprio territorio (cd. “federali-
smo asimmetrico”).
Nel primo caso, la misura di aiuto fiscale è sicuramente se- lettiva giacché, con l’agevolazione data si indirizzano aiuti ver- so talune imprese o produzioni dell’area di riferimento, fatti
63 Sul punto, in particolare, si vedano A. CARINCI, Autonomia tributaria del- le Regioni e vincoli del Trattato dell’Unione europea, in Rass. trib. 2004, 1214 ss.; ID, Federalismo fiscale e aiuti di Stato, in Rass. trib., 2006, 1797 ss.; G. FRANSONI, Gli aiuti di stato tra autonomia locale e capacità contri- butiva, in Riv. dir. trib., 2006, 249 ss.; A. FANTOZZI, I rapporti tra ordina- mento comunitario, cit., 1046; G. MELIS, La delega sul federalismo fiscale e la cosiddetta “fiscalità di vantaggio , in Rass. trib. 2009, 997 ss.; L. DEL FEDERICO, La fiscalità di vantaggio degli enti territoriali fra decisioni poli- tiche e limiti comunitari, in Trib. loc. reg. , 2011, 40 ss.
salvi i casi in cui si tratti di agevolazioni disposte come deroga in riferimento alla “natura o alla struttura del sistema tributario nazionale” e che derivano dai “principi informatori o basilari di fonte nazionale e comunitaria” (la doppia coerenza di cui si è parlato).
Si tratta del cd. test di deroga che, peraltro, per quel che concerne gli aiuti Regionali, già trovava e trova, come si dice- va, espliciti casi di “giustifica” nelle ipotesi di cui alle lett. a) e c) del par. 3 dell’art. 107 del TFUE64.
Non ricorre invece il criterio della selettività territoriale quando il rapporto che lega il sistema statale e quello regionale integra un tipo di federalismo “simmetrico”, giacché, in questo caso, ciascun ente territoriale risulta avere la medesima facoltà, pari ordinata, di intervenire con aliquote differenziate rispetto a quella statale nel proprio territorio di riferimento.
Non potendosi individuare, cioè, un livello di imposizione statale “normale” in presenza di una agevolazione potenzial- mente attuabile da tutte le entità sub statali, viene a mancare, di fatto, il rapporto “regola base-deroga” che è la fonte della com- parazione che si impone per stabilire la selettività di un dato aiuto65. Ove, però, detta facoltà (equiordinata) risulti in qualche
modo indirizzata dall’ente concedente solo verso talune impre-
se o produzioni di un dato territorio o area geografica, la misura
ritorna ad essere selettiva (sul piano materiale), potendosi giu- stificare, secondo quanto più volte chiarito dalla Corte di Giu- stizia, solo casi di selettività materiale con criteri “orizzontali” che non permettano, cioè, di individuare e selezionare i benefi- ciari della misura66.
Nel caso di federalismo asimmetrico, invece, per distinguere la generalità dalla selettività di una misura di aiuto occorre ve- rificare, ed è qui la novità rappresentata dal caso Azzorre, se l’ente territoriale adotti la sua decisione nell’esercizio di poteri
64 Su cui, diffusamente, supra, Cap. I, par 8.
65 Nel caso dell’IRAP, ad es., la Commissione ha applicato detto criterio per
giustificare e ritenere compatibile con il divieto di aiuti di Stato la possibilità delle Regioni di aumentare o diminuire di un punto percentuale la misura dell’imposta (decisione C-2005/4675).
66 Così, ad es., è successo nel caso delle agevolazioni IRAP di un punto per-
centuale disposte con legge della Regione Friuli-Venezia Giulia per determi- nati soggetti passivi che è stata dichiarata misura incompatibile da parte della Commissione con decisione C-2006/3213.
sufficientemente autonomi rispetto al potere centrale che vanno
verificati attraverso un test che esamini i predetti profili istitu- zionali, procedurali ed economico-finanziari di detta autonomia.
Si tratta dei principi che hanno trovato, com’è noto, con- ferma ed ulteriori specificazioni nelle successive sentenze della Corte dell’11 settembre 2008 (C-428/06 e 434/06, caso dei Pae- si Baschi) e del Tribunale di Primo Grado del 18 dicembre 2008 (T-211/04 e T-215/04, caso Gibilterra), di recente confermata dalla Corte UE (sentenza del 15 novembre 2011).
L’ente sub statale, regionale o territoriale che sia, deve risul- tare innanzitutto dotato, sul piano costituzionale, di uno Statuto politico e amministrativo distinto da quello del Governo centra- le (autonomia istituzionale)67.
La decisione finale sull’aiuto deve essere stata presa senza possibilità di un intervento da parte del Governo centrale sul suo contenuto (autonomia procedurale). Da notare che a ciò non osta la previsione di procedimenti di concertazione, purché la decisione finale sia adottata sempre dall’ente sub statale e non dal Governo centrale; né la predeterminazione di eventuali condizioni di esercizio del potere di intervento, quale ad esem- pio l’interesse dello Stato.
Le conseguenze economiche della riduzione dell’aliquota
nazionale decisa, con riferimento alle imprese presenti nel pro-
prio territorio, non devono essere, infine, compensate in via di-
retta da sovvenzioni o contributi provenienti da altre Regioni o
dal Governo centrale (autonomia economico-finanziaria). Su quest’aspetto dell’autonomia finanziaria, che è quello più complesso da precisare, non è facile esprimere una valutazione dipendendo essa dalla varietà di modelli del sistema finanziario adottato dallo Stato membro che, nella generalità dei casi, può fondarsi su meccanismi basati su criteri automatici di attribu- zione di risorse per quote o coefficienti, e che può lasciare alcu- ni spazi di determinazione a scelte politiche di tipo negoziale.
Per questi motivi, la Corte ha affinato ulteriormente i suoi criteri di giudizio quando si è pronunciata con riferimento all’ autonomia tributaria rivendicata dai Paesi Baschi, dove ha indi- cato la necessità di individuare un nesso di casualità diretta tra
67 In tal caso, nel valutare detta autonomia istituzionale, non ostano i principi
di solidarietà e di armonizzazione fiscale che informano i rapporti tra i diversi livelli di governo.
le misure agevolative istituite ed i trasferimenti a copertura del- la “spesa fiscale” sostenuta, per stabilire se gli effetti finanziari dello sforzo economico restino, definitivamente, a carico di al- tro ente locale o dello Stato centrale, oppure ricadano sull’ente che ha disposto la misura68.
Per quella sentenza della Corte, che ha trovato poi conferma in quella del Tribunale di primo grado sul caso Gibilterra69 che,
di recente, come si diceva, è stata confermata dalla Corte di Giustizia (con la sentenza, cause riunite C-106/09 e C-107/09 del 15 novembre 2011) riferita alla Decisione della Commissio- ne controversa, la semplice presenza di trasferimenti dello Stato alle diverse articolazioni sub statali non è elemento sufficiente ad escludere l’autonomia finanziaria di questi ultimi.
I trasferimenti sono, infatti, da considerarsi strumenti ordina- ri all’interno di uno Stato unitario dove i rapporti tra i diversi livelli di governo sono improntati al criterio della solidarietà; ciò che rileva, ai fini dell’accertamento della responsabilità del- la spesa fiscale sostenuta dall’ente sub statale, è che gli effetti di detta spesa non ricadano sul bilancio statale per effetto di
un’alterazione diretta degli ordinari flussi di finanziamento sta-
biliti tra lo Stato ed autonomie.
Per la giurisprudenza comunitaria, in conclusione, solo quando la riduzione fiscale operata con una norma agevolativa da un ente sub statale trova necessariamente ed in maniera di-
retta come contropartita una compensazione operata con con-
tributi “dedicati” o con trasferimenti diretti o altri meccanismi di finanziamento con importi superiori a quelli “fisiologici” e
proporzionati al fine per cui sono disposti, la responsabilità del-
la scelta non è più dell’ente che decide la misura, ma torna ad essere imputabile allo Stato centrale70.
68 Sent. 11 settembre 2006 procedimenti riuniti, cause C- 427/2006 e C-
434/2006, punto 107.
69 Nelle conclusioni, rese dall’Avv. Generale nel caso dei Paesi Baschi, si af-
ferma che l’autonomia finanziaria delle strutture infrastatali non deve essere sempre negata qualora si debba constatare un trasferimento finanziario per saldo dallo Stato centrale agli enti locali, giacché un siffatto finanziamento può essere dettato da altri motivi che non necessariamente dipendono dal rap- porto con le normative fiscali locali o regionali.
70 Sul punto, nella sentenza del 18 dicembre 2008 (T-211/04 e T-215/04, caso
Gibilterra) il Tribunale afferma che il verbo “compensare” impiegato dalla Corte nella sentenza Azzorre implicherebbe “un nesso di causalità tra la mi- sura fiscale controversa adottata dall’ente infrastatale e gli aiuti economici
In altro dire, l’ente infrastatale non ha autonomia fiscale e politica se non si fa direttamente carico della gestione della spe- sa con il proprio bilancio venendo a mancare l’autodetermi-
nazione della scelta operata e la presa in carico dei mezzi ne-
cessari a perseguire la stessa. Mancando questi elementi, la de- cisione adottata ed i mezzi necessari sono riferibili allo Stato centrale o ad altro livello di governo e, quindi, la selettività del- la misura ritorna a doversi valutare con riferimento all’intero territorio nazionale.
3.6 La verifica del test di autonomia tributaria dopo