Assistenza sanitaria e diritto dell’Unione Europea Una difficile coesistenza
2.1 Unione, sanità e mercato
2.1.5 Disciplina della concorrenza e sistemi sanitari (cenni)
Il rapporto tra disciplina europea della concorrenza e assistenza sanitaria rappresenta un tema ancora non sufficientemente considerato da parte dalla letteratura61, nonostante la crescente rilevanza degli articoli 101 e seguenti del TFUE che, come noto, tendono ad evitare che il mercato interno (e la liberalizzazione che ne consegue) possa essere vanificato “da comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e degli Stati tendenti ad isolare i mercati nazionali”62 63. Limiti di spazio non consentono di affrontare la copiosa
giurisprudenza che ha precisato i requisiti delle varie pratiche vietate (intese recanti pregiudizio alla concorrenza, divieto di abuso di posizione dominate, fusioni tra imprese, aiuti di Stato) e pertanto l’indagine si limiterà a chiarire se i provider e le compagnie assicurative sanitarie possano o meno essere qualificate come imprese ai fini dell’applicazione delle norme europee in tema di concorrenza. A tal fine, la
61 Così Leigh Hancher, Wolf Sauter, EU Competition and internal market law in the healthcare sector, cit., p. 223. Si confronti anche Johan Van de Gronden, Wolf Sauter, Taking the temperature: EU competition law and health care, Legal Issues of Economic Integration, Vol. 38, n. 3, 2011, pp.213-241.
62 Francesco Martinelli, Manuale di diritto dell’Unione Europea. Aspetti istituzionali e politiche dell’Unione, cit., p. 329.
63 Oltre alle fonti di diritto primario, la materia della concorrenza è disciplinata altresì da norme di
diritto derivato. Ne sono esempio le norme in tema di appalti pubblici (Public Procurement), come ad esempio la Direttiva 2014/24/Ue del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che abroga la precedente direttiva 2004/18/CE, finalizzate al rispetto dei principi di libera circolazione di merci, persone e servizi. Queste regole richiedono pertanto che l’aggiudicazione degli appalti pubblici (anche se banditi da autorità sanitarie) rispetti una serie di principi quali la parità di trattamento, la non discriminazione, la pubblicità e la trasparenza, al fine di garantire un’ampia concorrenza europea, tale da garantire a tutti i fornitori dei vari Stati le stesse possibilità di presentare le proprie offerte e di vincere un appalto, e di evitare possibili favoritismi a vantaggio di imprese locali.
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Corte di Giustizia ha avuto modo di precisare64 che non rileva la definizione giuridica formalmente attribuita dal diritto nazionale, bensì, piuttosto, l’effettivo coinvolgimento dell’entità in una attività economica, volta all’offerta di beni o servizi in un determinato mercato65. È ad esempio nel celebre caso Pavlov66 che la
Corte ha affermato che i medici specialisti autonomi, svolgendo un’attività economica (per la quale ricevono una remunerazione), costituiscono imprese ai sensi degli articoli del Trattato, “senza che la natura complessa e tecnica dei servizi da loro forniti e la circostanza che l'esercizio della loro professione è regolamentato siano tali da modificare questa conclusione”67. Oppure il caso Glöckner68, ove similmente è stato accertato che i servizi di trasporto di malati in ambulanza costituiscono a tutti gli effetti un’attività economica. Diverso è invece l’approccio interpretativo seguito con riferimento agli organi pubblici operanti nel settore sanitario e deputati ad acquistare servizi dai provider sanitari privati. Ebbene, generalmente la disciplina sulla concorrenza non trova applicazione per gli enti pubblici che operano, non per profitto, ma per garantire servizi di interesse sociale in ossequio al principio di solidarietà. Questi, in breve, i casi prevalentemente citati69. Nel primo (AOK)70 veniva in rilievo il possibile contrasto tra le norme in tema di concorrenza e la fissazione di massimali per il contributo delle casse malattie ai costi dei medicinali e dei prodotti sanitari, stabilita da varie “federazioni di casse” sulla base della disciplina introdotta dal legislatore tedesco. Confermando la legittimità di tali massimali, la Corte ha avuto modo di precisare che le casse malattie non potevano essere considerate imprese, posto che la loro attività non era economica bensì di carattere esclusivamente sociale, fondata sul principio di
64 Si confrontino le decisioni della causa C-118/85, 16 giugno 1987, Commissione contro Italia, ECR
1987 I-2599 e della causa C-41/90, 23 aprile 1991, Klaus Hoefner e Fritz Elser contro Macrotron GmbH, ECR 1991 I-1979.
65 Leigh Hancher, Wolf Sauter, EU Competition and internal market law in the healthcare sector,
cit., p. 225.
66 Corte di Giustizia, 12 settembre 2000, Cause riunite C-180/98 e C-184/98, Pavel Pavlov e altri
contro Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, ECR 2000 I-6451.
67 Si confronti il paragrafo 77 della sentenza.
68 Corte di Giustizia, 25 ottobre 2001, Causa C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner contro Landkreis Südwestpfalz, ECR 2001 I-8089, paragrafi 19, 20.
69 Si veda Julia Lear, Elias Mossialos, Beatrix Karl, EU competition law and health policy, in Elias
Mossialos, Govin Permanand, Rita Baeten, Tamara K. Hervey (eds.), Health systems governance in Europe. The role of European Union law and policy, New York, Cambridge University Press, 2010, pp. 342, 343.
70 Corte di Giustizia, 16 marzo 2004, Cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband contro Ichthyol-Gesellschaft Cordes, ECR 2004 I-2493.
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solidarietà. La seconda pronuncia71 cui si fa riferimento concerneva invece il presunto abuso di posizione dominante (102 TFUE) da parte degli enti di gestione del servizio sanitario spagnolo per sistematici ritardi nel pagamento del materiale sanitario acquistato da un’associazione formata da varie imprese, la FENIN. Anche in questo caso non è stata ravvisata alcuna violazione del Trattato poiché l’attività di acquisto da parte degli enti pubblici non poteva costituire attività economica in considerazione dell’utilizzo cui i beni acquistati erano destinati. Si trattava infatti di beni non destinati ad essere rivenduti sul mercato ma strumentali all’erogazione di prestazioni sanitarie offerte dal servizio pubblico. Al riguardo, infatti, “non si deve separare l’attività di acquisto del prodotto dall’utilizzo successivo che ne è fatto […] il carattere economico o non economico dell’utilizzo successivo del prodotto acquistato determina necessariamente il carattere dell’attività di acquisto”72. Proprio in virtù di tale considerazione, la Corte ha invece ritenuto impresa svolgente un’attività economica (con conseguente applicabilità delle norme in tema di concorrenza) un ente di assicurazione sociale (Fédération francaise des sociétés
d’assurance) che, al di là delle attività “istituzionali” attinenti i regimi previdenziali
obbligatori, offriva anche attività assicurative ulteriori, di carattere economico e in regime di concorrenza con le altre compagnie assicurative private73.