Assistenza sanitaria e Amministrazione federale Protezione e squilibri in un modello residuale di tutela
4.1 Come può la Federazione tutelare la salute?
4.1.2 La giurisprudenza statunitense a partire dal caso DeShaney
A questo punto è possibile esporre sinteticamente i casi che meglio illustrano quanto appena osservato, precisando in via preliminare che tali decisioni (con la sola eccezione del caso Webster v. Reproductive Health Services che concerne il controllo di costituzionalità di una legge del Missouri che regolava l’interruzione della gravidanza) furono originate da azioni civili proposte dai ricorrenti sulla base di una disposizione di legge (42 U.S.C. § 1983) che consente di citare in giudizio la parte che ha privato l’attore di un qualsiasi diritto garantito dalla Costituzione americana21. Tale norma, emanata a seguito della guerra di secessione come sezione del Civil Rights Act del 1871, è indice di un mutamento del ruolo riconosciuto allo Stato federale. Se infatti il Bill of Rights rifletteva i timori degli antifederalisti verso uno stato centrale che con troppi poteri avrebbe potuto ledere i diritti degli Stati, la Sezione 1983, al contrario, configura l’amministrazione federale quale “protector of individual rights from state infringement and abuse”22. L’obiettivo principale era infatti quello di attribuire ai cittadini americani un rimedio esperibile presso le Corti federali contro l’eventualità della violazione di diritti riconosciuti dalla Costituzione
process, and the ‘liberty’ it protects includes more than the absence of physical restraint. The Clause also provides heightened protection against government interference with certain fundamental rights and liberty interests. In a long line of cases, we have held that, in addition to the specific freedoms protected by the Bill of Rights, the ‘liberty’ specially protected by the Due Process Clause includes the rights to marry, to have children, to direct the education and upbringing of one's children, to marital privacy, to use contraception, to bodily integrity, and to abortion. We have also assumed, and strongly suggested, that the Due Process Clause protects the traditional right to refuse unwanted lifesaving medical treatment”. Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702, 719-720 (1997).
21 “42 U.S. Code § 1983 - Civil action for deprivation of rights. Every person who, under color of
any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress, except that in any action brought against a judicial officer for an act or omission taken in such officer’s judicial capacity, injunctive relief shall not be granted unless a declaratory decree was violated or declaratory relief was unavailable. For the purposes of this section, any Act of Congress applicable exclusively to the District of Columbia shall be considered to be a statute of the District of Columbia”.
22 Lisa E. Key, Private enforcement of federal funding conditions under s. 1983: the Supreme Court's failure to adhere to the doctrine of separation of powers, U.C. Davis Law Review, 1996, Vol. 29, n. 2, p. 303.
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americana conseguente alla mancata applicazione di leggi statali23. La vicenda più noto, DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services24, risale al 1989 e ben riflette l’idea tradizionale della mancanza di diritti positivi dei cittadini a ricevere prestazioni da parte dello Stato. Tale controversia riguardava la vicenda del piccolo Joshua DeShaney, il quale, in seguito al divorzio dei genitori, era stato affidato al padre, dal quale iniziò ad essere maltrattato e percosso. Il dipartimento dei servizi sociali, nonostante fosse venuto a conoscenza della situazione, constatando direttamente le ferite riportate dal minore, non intraprese alcuna azione volta a tutelarlo, fintanto che le violenze del padre cagionarono al figlio danni celebrali permanenti. Il desiderio di salvaguardare le libertà negative proclamate dagli emendamenti alla Costituzione spinse tuttavia la Corte a rigettare la domanda, negando la violazione del substantive due process. Nel sottolineare i dubbi che tale decisione ha suscitato tra la dottrina statunitense25, pare allora estremamente indicativo iniziare l’illustrazione di tale caso riportando un celebre estratto della opinione dissenziente redatta dal giudice Blackmun:
“Poor Joshua! Victim of repeated attacks by an irresponsible, bullying, cowardly, and intemperate father, and abandoned by respondents, who placed him in a dangerous predicament and who knew or learned what was going on, and yet did essentially nothing except, as the Court revealingly observes, "dutifully recorded these incidents in [their] files." It is a sad commentary upon American life, and constitutional principles -- so full of late of patriotic fervor and proud proclamations about "liberty and justice for all," that this child, Joshua DeShaney, now is assigned to live out the remainder of his life profoundly retarded”.
23La stessa Corte Suprema precisò che “[…] is abundantly clear that one reason the legislation was
passed was to afford a federal right in federal courts because, by reason of prejudice, passion, neglect, intolerance or otherwise, state laws might not be enforced and the claims of citizens to the enjoyment of rights, privileges, and immunities guaranteed by the Fourteenth Amendment might be denied by the state agencies”. Monroe v. Pape, 365 U.S. 167, 180 (1961). Sulla sezione § 1983 si veda anche Andrew R. Gardella, The Equal Access Illusion: A Growing Majority of Federal Courts Erroneously Foreclose Private Enforcement of § 1396a(a)(30) of the Medicaid Act Using 42 U.S.C. § 1983,The University of Memphis Law Review, 2008, Vol. 38, n. 3, p. 713 e ss.
24 DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189 (1989).
25 Si veda Claire Marie Hagan, Sheltering psychiatric patients from the DeShaney storm: a proposed analysis for determining affirmative duties to voluntary patients, Washington and Lee Law Review, 2013, Vol. 70, n. 1, p.725-792. Nell’articolo l’autrice sostiene che la linea tracciata dalla Corte in DeShaney abbia causato interpretazioni imprevedibili da parte delle Corti inferiori nei casi riguardanti pazienti ricoverati.
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È appunto inconsueto che un giudice della Corte Suprema rivolga un accorato appello ad una maggioranza che, da freddo oracolo della legge, si è rifugiata in un asettico formalismo, non tenendo debitamente in considerazione come le decisioni giudiziarie possano incidere su persone in carne ed ossa. Analizziamo ora la sentenza per confermare quanto appena asserito. Alla base del giudizio, introdotto dalla madre nella sua qualità di tutore legale, la prospettazione che il mancato intervento dei servizi sociali per scongiurare la violenza compiuta dal padre violasse il XIV emendamento, avendo privato il piccolo Joshua della sua libertà contro ingiustificate intrusioni nella propria sicurezza personale. Ebbene, sia la Corte d’Appello per il Settimo Circuito prima, sia la Corte Suprema poi, esclusero la violazione di tale clausola, negando la sussistenza di un obbligo dello Stato di proteggere i minori da lesioni di cui sia a conoscenza. Secondo il Chief Justice Rehnquist la mancata protezione di un minore da parte di un’amministrazione pubblica non può generalmente costituire una violazione del principio del regolare procedimento legale poiché il Bill of Rights non conferisce un diritto a ricevere aiuto ed assistenza da parte dello Stato26. La clausola mira a proteggere le persone dall’ingerenza statale, comportando per lo Stato una limitazione al suo potere di agire (vietandogli appunto di privare gli individui della loro vita, libertà e proprietà
without due process of law) e non, al contrario, una garanzia di un livello minimo di
sicurezza contro violenze perpetrate da parte di privati cittadini. Insomma, la portata precettiva del XIV emendamento non poteva, secondo la Corte, essere ragionevolmente estesa sino ad imporre un obbligo positivo in capo allo Stato allo scopo di proteggere i soggetti gli uni dagli altri, anche qualora, come nel caso di specie, un intervento di tal tipo sarebbe stato necessario per garantire la vita e la libertà di un individuo27.
Ciononostante, la ricorrente asseriva che, anche qualora la due process
clause non imponesse allo Stato l’obbligo di garantire assistenza a tutti i cittadini,
un tale dovere sarebbe potuto derivare dalla speciale relazione che si sarebbe instaurata tra gli agenti dei servizi sociali ed il bambino, atteso che questi erano a conoscenza del pericolo cui era sottoposto Joshua a causa della convivenza con il
26 Lawrence O. Gostin, Public health law. Power, duty, restraint, Berkeley; cit., p. 87. 27 DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189, 195 (1989).
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padre violento. L’impegno dei servizi sociali volto a difendere il minore da una fonte di pericolo, che pacificamente lo Stato non aveva né procurato né causato, avrebbe comunque imposto all’amministrazione un dovere positivo di agire, tutelabile sulla base del XIV emendamento. Il mancato assolvimento di tale onere costituirebbe infatti un abuso del potere statale particolarmente riprovevole (“shocks the conscience” è l’espressione utilizzata dalla giurisprudenza) tale da configurare una violazione della substantive due process clause28. La Corte rigettò tuttavia anche
tale argomentazione, ritenendo che il rapporto instaurato tra i servizi sociali ed il bambino non potesse configurare quella special relationship imprescindibile per imporre allo Stato un dovere di protezione. Nel caso in esame, infatti, lo Stato non aveva avuto alcun ruolo nella creazione del pericolo ed i gravi danni erano accaduti mentre Joshua era affidato, non alla sorveglianza statale, bensì a quella del padre. La sentenza si sofferma poi a ripercorrere quei precedenti che postulando viceversa l’esistenza di una specifica relazione tra individuo e Stato, impongono a quest’ultimo, in via del tutto eccezionale, particolari doveri di assistenza e protezione29. La Corte Suprema, ad esempio, in Estelle v. Gamble30 riconobbe che il divieto di pene crudeli e inusitate (VIII emendamento) impone agli Stati di fornire
28 Al fine di poter ritenere violato il precetto costituzionale è necessario che l’inosservanza dello
Stato sia particolarmente insidiosa, al punto da offendere la coscienza comune, come precisato dalla Corte Suprema nel caso Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952). Questi, in breve, i fatti. Alcuni funzionari statali, essendo a conoscenza dell’attività illecita di vendita di narcotici intrapresa da un individuo, irruppero con forza nella sua abitazione, trovandolo nella camera da letto con la moglie. L’uomo inghiottì repentinamente due pasticche, rinvenute su un tavolino, dopo che gli agenti avevano chiesto informazioni al riguardo. Dopo un infruttuoso tentativo di estrarre le pasticche con la forza, l’uomo fu portato in ospedale, dove fu costretto ad ingerire contro la sua volontà un farmaco emetico con cui rigettò le due pillole, contenenti, come successivamente accertato, morfina. L’uomo venne dunque condannato sulla base di una legge statale che vietava il possesso di morfina. La Corte Suprema riconobbe tuttavia che il metodo intrapreso dagli agenti statali era contrario alla due process clause, poiché tali condotte, concretandosi in una illecita introduzione nella privacy familiare, nel tentativo di aprire la bocca dell’uomo ed estrarre a forza le pasticche e nella successiva estrazione forzosa dallo stomaco, offendevano la comune sensibilità. Nella Opinion of the Court la Corte affermò infatti che: “What the majority hold is that the Due Process Clause empowers this Court to nullify any state law if its application ‘shocks the conscience,’ offends ‘a sense of justice,’ or runs counter to the ‘decencies of civilized conduct.’ The majority emphasize that these statements do not refer to their own consciences, or to their senses of justice and decency. For we are told that ‘we may not draw on our merely personal and private notions’; our judgment must be grounded on ‘considerations deeply rooted in reason and in the compelling traditions of the legal profession.’ We are further admonished to measure the validity of state practices not by our reason or by the traditions of the legal profession, but by ‘the community's sense of fair play and decency’; by the ‘traditions and conscience of our people’; or by ‘those canons of decency and fairness which express the notions of justice of English-speaking peoples’. Rochin v. California, 342 U.S. 165, 342 (1952).
29 Per un’analisi dettagliata di tali casi, si veda infra, par. 4.2. 30 Estelle v. Gamble, 429 U.S. 97 (1976).
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adeguata assistenza sanitaria ai prigionieri. Con Youngberg v. Romeo31 il principio fu esteso anche ai pazienti con problemi mentali, cui lo Stato deve garantire un soddisfacente stato di salute (reasonable safety), essendo obbligato a fornire loro idonei luoghi di cura, cibo, vestiario ed anche assistenza medica. Se infatti è contrario alla Costituzione detenere soggetti, che intenzionalmente e coscientemente hanno violato la legge, in condizioni pericolose o non sicure, è altresì contrario al XIV emendamento che soggetti ricoverati per vizi di mente, che non potranno essere sottoposti a sanzione penale, siano costretti a vivere in condizioni simili32.Soltanto quando una persona è detenuta, o trattenuta contro la sua volontà dallo Stato, la Costituzione impone su quest’ultimo un corrispondente dovere di responsabilità per la sicurezza ed il benessere dell’individuo ristretto nella sua libertà personale poiché egli non potrebbe infatti autonomamente soddisfare i propri bisogni fondamentali33.
Nello stesso anno la Corte Suprema seguì la stessa linea interpretativa anche in Webster v. Reproductive Health Services34, controversia relativa ad una legge del Missouri con cui tale Stato, individuando l’inizio della vita nel concepimento, proibiva l’utilizzo di fondi o strutture statali per consigliare, promuovere o portare a temine procedure di interruzione della gravidanza in assenza di problemi di salute
31 Youngberg v. Romeo, 457 U.S. 307 (1982).
32 DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189, 199 (1979). 33 Tale conclusione affermò nuovamente la Corte “[…] non trova semplicemente applicazione nel
presente caso. I ricorrenti riconoscono che i traumi patiti da Joshua non si sono verificati mentre era sotto la sorveglianza dello Stato, bensì sotto quella del suo padre naturale, il quale non può essere considerato, a nessun titolo, un soggetto pubblico. Sebbene lo Stato potesse essere a conoscenza dei pericoli con cui Joshua avrebbe potuto imbattersi nella vita quotidiana, esso non ha contribuito in alcun modo alla loro realizzazione, non facendo neppure niente che potesse rendere il minore più vulnerabile rispetto ad essi. Il fatto che lo Stato avesse temporaneamente protetto Joshua non altera la presente analisi, poiché, nel momento in cui lo stesso ha fatto ritorno dal padre, non è stato posto in una posizione peggiore rispetto a quella che avrebbe avuto se lo Stato non fosse minimamente intervenuto: lo Stato non diviene il garante perenne della sicurezza di un individuo, avendogli offerto protezione in modo episodico. Sulla base di tali circostanze, lo Stato non ha un obbligo, imposto dalla Costituzione, di proteggere Joshua”. DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189, 201 (179).
34 Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490 (1989). La sentenza è altresì ricordata per
aver fortemente criticato la decisione Roe v. Wade, senza tuttavia costituire un formale overruling di tale precedente. La sentenza contestava infatti la divisione in trimestri utilizzata in Roe per operare un bilanciamento tra i diritti della madre e l’interesse dello Stato alla protezione del feto. Infatti: “In the first place, the rigid Roe framework is hardly consistent with the notion of a Constitution cast in general terms, as ours is, and usually speaking in general principles, as ours does. The key elements of the Roe framework -- trimesters and viability -- are not found in the text of the Constitution, or in any place else one would expect to find a constitutional principle”. Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490, 517 (1989). Sul punto si veda anche Erwin Chemerinsky, Constitutional law. Principles and policies, cit., p. 859-860.
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della gestante. Rehnquist, in una plurality opinion sostenuta da White e Kennedy, ritenne insussistente alcun obbligo per gli organi statali di offrire servizi medici agli indigenti, in presenza della già citata legge che impediva ai lavoratori pubblici, esercenti la professione sanitaria, di praticare aborti, vietando altresì l’utilizzo di strutture pubbliche per effettuare tali interventi. Tali limitazioni non avrebbero contravvenuto i precedenti della Corte Suprema in tema di aborto perché, richiamando espressamente DeShaney, “The Due Process Clauses generally confer no affirmative right to governmental aid, even where such aid may be necessary to secure life, liberty, or property interests of which the government may not deprive the individual”35. D’altra parte, il ragionamento della Corte (secondo cui i divieti
posti dalla legge del Missouri né comprimerebbero né ostacolerebbero le scelte personali della donna) sembra non tenere conto che, realisticamente, una donna indigente, se impedita nell’utilizzo dell’assistenza pubblica, difficilmente riuscirà a sopportare i costi per praticare un’interruzione della gravidanza presso una struttura privata36.
Un’altra vicenda complessa decisa dalla Corte Suprema, del tutto simile a
DeShaney, è Town of Castle Rock v. Gonzales37. Una donna aveva ottenuto una ingiunzione restrittiva nei confronti del marito separato poiché aveva provato che vi era sufficiente motivo di ritenere che lo stesso potesse divenire violento anche nei confronti delle tre figlie della coppia. Una notte la donna scoprì l’assenza delle figlie e, temendo che il padre le avesse prelevate in violazione delle prescrizioni impostegli dal tribunale, chiese ripetutamente alla polizia di intervenire. Nonostante una legge statale del Colorado imponesse alla polizia di far rispettare le condizioni delle ingiunzioni restrittive nelle ipotesi di violenza domestica, gli agenti non intervennero e la stessa notte il padre uccise le figlie. Anche in questo caso si lamentava la violazione da parte degli agenti di polizia della due process clause del XIV emendamento per non aver fatto rispettare l’ingiunzione restrittiva. Sebbene la Corte d’Appello per il Decimo Circuito, in riforma della sentenza del giudice
35 Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490, 507 (1989). 36 Lawrence O. Gostin, Public health law. Power, duty, restraint, cit., p. 88. 37 Town of Castle Rock v. Gonzales, 545 U.S. 748 (2005).
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distrettuale, si fosse pronunciata a favore della signora Gonzales38, la Corte Suprema, con una decisione molto autorevole (sette giudici contro due) redatta dal giudice Scalia, precisò che nessuna legge, neppure se redatta in termini obbligatori, potesse creare un diritto perché l’applicazione delle norme di leggi è sempre rimessa alla discrezionalità degli agenti a ciò preposti. In questo caso, dunque, la mancanza di un entitlement implicava l’inesistenza di un property right, che, a sua volta, faceva sì che non potesse configurarsi alcuna violazione della due process clause. Per usare le parole di Chemerinsky, non rileva se la pretesa si basi sulla accezione sostanziale o procedurale del due process, o se la legge sia redatta in termini obbligatori ovvero discrezionali. Lo Stato generalmente non ha un dovere di fornire protezione verso danni causati da privati. Le amministrazioni statali e locali possono stabilire obblighi e rimedi mediante proprie leggi, ma tali diritti non esistono in base alla Costituzione statunitense39.
La stessa chiave interpretativa è peraltro riscontrabile anche in alcune decisioni delle corti federali inferiori. Il riferimento è qui a Jones v. Reynolds40 e a
Willhauck v. Town of Mansfield41. Il primo caso concerneva la presunta violazione della garanzia del giusto processo nella sua accezione sostanziale, a causa dell’uccisione di una persona tra le strade della città di Detroit per mezzo di un’autovettura che aveva perso il controllo nel corso di una gara illegale, non interrotta dagli agenti di polizia, i quali, al contrario, avevano espressamente permesso ai partecipanti di gareggiare. In seguito al giudizio di primo grado presso la District Court, la Corte d’Appello per il Sesto Circuito fu chiamata a decidere se gli agenti avessero violato la garanzia sostanziale del due process non avendo protetto l’individuo, poi deceduto, dai pericoli derivanti dallo svolgimento della gara clandestina. I giudici si uniformarono alla decisione della Corte Suprema nel caso
38 Sebbene entrambe le controversie concernessero l’applicazione della due process clause, la Corte
d’Appello espressamente distinse Gonzales da DeShaney poiché, mentre quest’ultimo considerava la sua accezione sostanziale, il primo poneva una pretesa riguardante la sua accezione procedurale. Poiché l’ingiunzione restrittiva e la norma statale (che vincolava la polizia) avrebbero creato, secondo la Corte d’Appello, “a property interest” nell’applicazione di detto provvedimento, la ricorrente sarebbe stata privata della sua “proprietà” senza le garanzie formali del giusto