Note introduttive: l’inesistenza di un diritto costituzionale alla salute

La regolamentazione federale della materia sanitaria, aumentata considerabilmente negli ultimi anni, costituisce la risposta più immediata del Congresso a nuovi problemi e criticità sanitarie. Tutti questi interventi succedutesi nel tempo hanno profondamente modificato e alterato l’equilibrio dell’intervento federale, dando vita alla coesistenza di svariati programmi pubblici, in certi casi

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amministrati dai singoli Stati, talvolta invece gestiti direttamente

dall’amministrazione nazionale1_{. Il susseguirsi di politiche federali con differenti}

storie, obiettivi e risultati non parrebbe però riconducibile ad una univoca e ponderata politica federale quanto piuttosto a soluzioni estemporanee alle questioni di volta in volta non più differibili2.A ciò si aggiunga la constatazione dell’assenza nella Costituzione americana di espliciti riferimenti alla tutela della salute, non comparendo mai termini come health o medical care3_{. D’altra parte, sono note le}

contrapposizioni tra federalisti e antifederalisti e gli sforzi che diressero i Padri fondatori a tutelare prevalentemente le prerogative dei singoli Stati dall’ingerenza federale, piuttosto che sancire specifici diritti a ricevere determinati servizi da parte delle amministrazioni federali. Se tuttavia gli articoli originari della Costituzione costituiscono “a framework for government, not a charter of personal rights”4_{, è pur}

vero che i diritti fondamentali avevano già trovato la loro proclamazione nella Dichiarazione di Indipendenza5, che espressamente qualifica i diritti alla vita, alla libertà e alla ricerca della felicità come diritti inalienabili, e in molte Costituzioni statali6. Per contro, vi sono anche autori che suggeriscono come alcune disposizioni

1 _{Gerald Rosenthal, The Federal Health Structure, in David Mechanic (Edited by), Handbook of} Health, Health Care, and the Health Professions, New York, Free Press, 1983 p. 379 e ss.

2 _{T. R. Marmor, A. Dunham, The Politics of Health, in David Mechanic (Edited by), Handbook of} Health, Health Care, and the Health Professions, cit., p. 68.

3 _{Al riguardo, come noto, la causa principale è ovviamente storica, posto che i diritti sociali ed}

economici sono emersi quale categoria concettualmente autonoma solo a seguito della seconda guerra mondiale. Si vedano, tra gli altri, Audrey R. Chapman (Edited by), Health Care Reform: A Human Rights Approach, Washington, D.C., Georgetown University Press, 1994, p. 18 e ss; Kathleen S. Swendiman, Health Care: Constitutional Rights and Legislative Powers, CRS Report for Congress, 2012, http://thehill.com/images/stories/blogs/hcpowers.pdf (link verificato in data 10.1.2017), p. 1 e ss.

4 _{Hans A. Linde, Citizenship and State Constitution, in A. E. Dick Howard (Edited by), The United} States Constitution. Roots, Rights, and Responsibilities, Washington; London, Smithsonian Institution Press, 1992, p. 384.

5 _{La Dichiarazione si pone infatti quale “gesto creatore che colloca il nuovo popolo e il suo strumento}

politico, gli Stati Uniti d’America, non nell’ambito ristretto di una ribellione, ma in quello della lotta degli uomini per la difesa della libertà”. In tal senso, Tiziano Bonazzi (a cura di), La Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America, Venezia, Marsilio, 1999, p. 22. Per un’analisi delle Dichiarazione si veda anche Garry Wills, Inventing America. Jeffersonʼs declaration of independence, Garden City, Doubleday, 1978.

6 _{Numerose Costituzioni statali, pur configurando spesso diritti non tutelabili di fronte ai tribunali,}

prevedono espressamente alcuni obblighi dello Stato diretti a tutelare la salute dei propri cittadini o di particolari gruppi. Se la maggioranza delle previsioni concerne la generica promozione della salute pubblica, altre prevedono invece la responsabilità dell’amministrazione statale di finanziare l’assistenza finanziaria destinata ai cittadini più svantaggiati. Ne sono esempi la Costituzione dell’Arkansas che, all’art. XIX, § 19 impone “the treatment of the insane” e la Costituzione del Mississippi (art. IV, § 86) che espressamente prevede il dovere dello Stato di garantire le cure

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costituzionali possano comunque essere interpretate come fonte indiretta di taluni diritti individuali, in modo da rafforzare la tutela già offerta a livello dei singoli Stati7. In particolare verrebbero in rilievo il potere di fissare norme generali per la naturalizzazione (Articolo I, sezione 8), la previsione della giurisdizione federale per le controversie tra cittadini di Stati diversi (Articolo III, sezione 2) ed il diritto dei cittadini, in ogni altro Stato, a tutti i privilegi e a tutte le immunità inerenti alla condizione di cittadini (Articolo IV, sezione 2)8_{. Neppure la successiva adozione nel}

1791 della carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani risultò decisiva per il rafforzamento della materia sanitaria. È infatti comprensibile come il Bill of Rights non si facesse promotore di istanze solidaristiche, intendendo tutelare i diritti civili e politici per mitigare le preoccupazioni di chi si opponeva ad uno stato federale forte e con poteri particolarmente incisivi sulla sfera dei singoli cittadini.

Soltanto in tempi ben più recenti, alcune iniziative, rimaste inattuate, si proponevano di inserire uno specifico emendamento dedicato alla tutela della salute9. La prima risale al 1944, quando il Presidente Franklin Delano Roosevelt,

necessarie ai soggetti con disturbi mentali e a tutelare altresì la salute dei cittadini indigenti malati, mediante il ricorso agli ospedali dello Stato. L’articolo XVII, § 3, della Costituzione dello Stato di New York prevede invece: “The protection and promotion of the health of the inhabitants of the state are matters of public concern and provision therefor shall be made by the state and by such of its subdivisions and in such manner, and by such means as the legislature shall from time to time determine”. Tale disposizione, pur richiamandosi ad un dovere pubblico di tutela della salute, conferisce al legislatore piena discrezionalità circa i mezzi e i modi con cui far fronte a tale compito, autorizzando dunque, ma non imponendo, l’organizzazione o il finanziamento di un sistema sanitario. Può infine ricordarsi l’art. 11, § 4, della Costituzione del North Carolina (“Beneficent provision for the poor, the unfortunate, and the orphan is one of the first duties of a civilized and a Christian state”). La Supreme Court of North Carolina nel caso Graham v. Reserve Life Insurance Company, 161 S.E.2d 485 (1968), ha infatti ritenuto che tale norma imponesse allo Stato l’obbligo di fornire trattamenti sanitari gratuiti agli individui, malati di tubercolosi, privi di risorse economiche. Difatti: “Tuberculosis, a highly infectious disease, is a major public health problem which the State has attempted to solve by the establishment of four sanatoria. Since the disease most often attacks the indigent, any control of the disease would be impossible if isolation and treatment were available only to those who could pay for it. To protect the citizenry, the State must furnish treatment for those who cannot provide it for themselves”. Al riguardo si confrontino Elizabeth Weeks Leonard, State Constitutionalism and the Right to Health Care, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 2010, Vol. 12, n. 5, pp. 1325-1406; Kathleen S. Swendiman, Health Care: Constitutional Rights and Legislative Powers, cit., pp. 16, 17.

7 _{Si vedano Kent Davis, Answering Justice Ginsburg's charge that the Constitution is 'skimpy' in} comparison to our international neighbors: a comparison of fundamental rights in American and foreign law, South Texas Law Review, 1998, Vol. 39, n. 4, p. 958, Hans A. Linde, Citizenship and State Constitution, cit., p. 384.

8 _{Si confronti Vincenzo Varano, Vittoria Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Testo e} materiali per un confronto civil law common law, Torino, Giappichelli, 2014, p. 418 e ss.

9 _{Sul punto si vedano Kathleen S. Swendiman, Health Care: Constitutional Rights and Legislative} Powers, cit., p. 2; Elizabeth Weeks Leonard, New Deal Lessons for the Affordable Care Act: The

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nel corso del suo discorso sullo Stato dell’Unione, per la prima volta propose l’adozione di un secondo Bill of Rights come fondamento e garanzia di sicurezza e prosperità per tutti gli americani, senza distinzione di classe sociale, razza o credo religioso, con l’esplicito riconoscimento di un diritto alla salute inteso come “The right to adequate medical care and the opportunity to achieve and enjoy good health”10_{. Tale dichiarazione fu fedelmente riproposta dal suo successore, il}

Presidente Harry Truman, nel suo messaggio al Congresso del 6 settembre 1945, dove ribadì “All of these rights spell security. And after this war is won we must be prepared to move forward, in the implementation of these rights, to new goals of human happiness and well-being”11. Da ultimo, tre risoluzioni congiunte alla Camera dei Rappresentanti prospettavano in modo non troppo dissimile l’adozione di un emendamento riguardante il diritto di ricevere assistenza medica. Il testo proposto dalla prima, presentata nel 1991, attribuiva tale diritto esclusivamente ai cittadini statunitensi12. La seconda, risalente al 2001, aggiungeva soltanto la precisazione che l’assistenza medica avrebbe dovuto essere “uguale per tutti e di alta qualità”13_{. Infine, la risoluzione presentata nel 2011 che intendeva attribuire a}

General Welfare Clause, JCL Online, 2012, Vol. 15, n. 1,

http://scholarship.law.upenn.edu/jcl_online/vol15/iss1/1 (link verificato in data 11.01.2017), p. 8.

10 _{Si vedano, Franklin D. Roosevelt, State of the Union Message to Congress, January 11, 1944.}

Online by Gerhard Peters and John T. Woolley, The American Presidency Project. http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=16518 (link verificato in data 10.01.2017); President Roosevelt's Message to Congress on the State of the Union, Bulletin of International News, Vol. 21, n. 2, 1944, pp. 67-69.

11 _{Harry S. Truman, Special Message to the Congress Presenting a 21-Point Program for the} Reconversion Period, September 6, 1945. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley, The American Presidency Project. http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=12359 (link verificato in data 24.02.2017).

12 _{102nd Congress (1991-1992), H.J.Res.366 - Proposing an amendment to the Constitution of the} United States guaranteeing access to medical care to all citizens of the United States. L’emendamento proposto era così formulato: The right of citizens of the United States to medical care shall be guaranteed. The Congress shall have the power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article. This amendment shall take effect five years after the date of ratification. 13 _{107th Congress (2001-2002), H.J.Res.29 - Proposing an amendment to the Constitution of the} United States regarding the right of citizens of the United States to health care of equal high quality. L’emendamento proposto era così formulato: All citizens of the United States shall enjoy the right to health care of equal high quality. The Congress shall have power to implement this article by appropriate legislation.

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tutti gli individui il diritto di ricevere assistenza medica uguale per tutti e di alta qualità14.

Sembra dunque potersi affermare che non esista alcuna tutela costituzionale della salute. Se ciò è certamente corretto, Swendiman in un noto articolo osservava tuttavia come alcune sentenze della Corte Suprema, seppur indirettamente, offrissero spunti per affermare che la Costituzione implicitamente conferiva agli individui il diritto ad accedere, seppur a proprie spese, ai servizi sanitari15_{. Il}

riferimento è soprattutto a Roe v. Wade16 e a Cruzan v. Missouri Department of

Health17, i cui principi di diritto (diritto all’aborto e diritto a rifiutare trattamenti

sanitari salvavita, entrambi tutelati dalla Costituzione), astrattamente riconducibili

14 _{112th Congress (2011-2012), H.J.Res.30 - Proposing an amendment to the Constitution of the} United States regarding the right of citizens of the United States to health care of equal high quality. L’emendamento proposto era così formulato: All persons shall enjoy the right to health care of equal high quality. The Congress shall have power to enforce and implement this article by appropriate legislation.

15 _{Così Kathleen S. Swendiman, Health Care: Constitutional Rights and Legislative Powers, cit., p.}

2.

16 _{Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Con tale decisione la Corte Suprema sancì la contrarietà alla}

Costituzione di una legge dello Stato del Texas che, con la sola esclusione dei casi di pericolo per la vita della donna, sanzionava penalmente gli aborti. La Corte riconobbe infatti la violazione della due process clause tutelata dal XIV emendamento, che, tutelando la libertà personale, ricomprende anche il diritto alla privacy degli individui da indebite intromissioni ed ingerenze statali. Il diritto alla privacy, non esplicitamente previsto dalla Costituzione ma elaborato dalla giurisprudenza della Corte, secondo l’opinione sottoscritta dal giudice Blackmun, include anche lo specifico diritto della gestante di interrompere la gravidanza, sebbene tale diritto non possa qualificarsi come assoluto. Tale diritto deve infatti essere bilanciato con altri interessi rilevanti, come quello dello Stato a proteggere la vita prenatale. A tal fine, la Corte suddivise lo stato di gravidanza in tre trimestri: durante i primi due lo Stato non può proibire l’aborto, mentre tale limitazione è possibile nel terzo semestre a meno che l’aborto non sia necessario per tutelare la vita o la salute della madre. Per un’analisi di tale sentenza si veda Erwin Chemerinsky, Constitutional law. Principles and policies, cit., p. 854 e ss.

17 _{Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990). Con tale fondamentale}

decisione la Corte Suprema ribadì la sussistenza, sulla base della due process clause, del diritto di rifiutare trattamenti sanitari ed è stata peraltro citata dalla corte di Cassazione italiana nel caso Englaro (Cass. civ., sez. I, sent. 16 ottobre 2007, n. 21748). Il caso concerneva la richiesta di due genitori di interruzione dell’idratazione ed alimentazione artificiali nei confronti della figlia che, a seguito di incidente stradale, versava in stato vegetativo permanente. La Corte Suprema riconobbe, in base al principio di common law del consenso informato, agli adulti, capaci di intendere e di volere, il diritto costituzionale di rifiutare le cure, tutelabile sulla base del XIV emendamento. Tuttavia lo stesso diritto non sussisteva nei confronti delle persone incapaci, poiché ovviamente impossibilitate ad effettuare una scelta consapevole ed effettiva. A tal proposito, la Corte ritenne legittima la facoltà per lo Stato di richiedere ai tutori prove chiare e convincenti (“clear and convincing evidence”) che la paziente, se cosciente, avrebbe scelto di interrompere l’alimentazione. È difatti la due process clause a imporre allo Stato di non accogliere il giudizio sostitutivo dei membri più stretti della famiglia in assenza di prova certa che esso rispecchi quello del paziente in stato di incapacità. Prova che, nel caso di specie, la Corte ritenne non sufficiente. Per un’analisi di tale sentenza si vedano Erwin Chemerinsky, Constitutional law. Principles and policies, cit., p. 884-887; Andrea Simoncini, Orlando Carter Snead, Persone incapaci e decisioni di fine vita (con uno sguardo oltreoceano), Quaderni costituzionali, Fascicolo 1, 2010, p. 20 e ss.

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all’esistenza di un diritto all’integrità fisica, possono ragionevolmente essere estesi ad ogni paziente che richiede una prestazione sanitaria e che sia in grado di sostenerne economicamente i costi. A ben guardare le ipotesi più problematiche non riguardano tuttavia chi è in grado di sostenere i costi delle prestazioni mediche, bensì gli individui che non possono accedere ai servizi sanitari poiché impossibilitati a pagarli. Rimane quindi da vedere se, in tali casi, possa o meno configurarsi un obbligo giuridico per lo Stato di provvedere, fornendo l’assistenza richiesta. Al riguardo è noto come la giurisprudenza della Corte Suprema abbia costantemente affermato l’inesistenza di diritti positivi e di ogni conseguente obbligo dell’amministrazione pubblica a provvedere in tal senso. La Corte è infatti rimasta ancorata ad una concezione prevalentemente negativa della Costituzione, anche nelle ipotesi in cui da tale interpretazione possano derivare gravi lesioni personali agli individui. I casi che saranno a breve esaminati analizzano la garanzia del due

process, una delle più importanti del diritto costituzionale moderno. Tale clausola è

prevista dal V e dal XIV emendamento e vieta allo Stato federale e ai singoli Stati di privare “alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà se non in seguito a regolare procedimento legale”. La moderna idea di due process fa sì che tale clausola assuma due diverse accezioni, una procedurale, che, secondo una nota definizione, postula “un giudizio fair sotto il profilo tecnico-processuale” (ricomprendente una serie di garanzie formali quali il trial by jury, il principio del contradittorio e quello del ne bis in idem)18, ed una sostanziale. Secondo quest’ultima, il due process costituisce il fondamento dei diritti di libertà e proprietà. La “libertà” che tale formula mira a proteggere è più ampia rispetto alla mera assenza di restrizioni fisiche e ricomprende anche la protezione da interferenze dei poteri pubblici con i diritti e le libertà fondamentali19_{. Tra tali libertà vi rientrano}

infatti non soltanto quelle previste dal Bill of Rights, ma anche il diritto di sposarsi, di avere figli, alla privacy familiare, ad usare contraccettivi, all’integrità fisica, all’aborto e il diritto di rifiutare trattamenti sanitari salvavita20_.

18 _{Vincenzo Varano, Vittoria Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Testo e materiali per un} confronto civil law common law, cit., p. 344.

19 _{Si veda Peter J. Rubin, Square pegs and round holes. Substantive due process, procedural due} process, and the Bill of Rights, Columbia Law Review, Vol. 103, n. 4, 2003, p.833-892.

20 _{Si veda il caso Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997), in cui, nella opinion of the Court}

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