Ingresso e soggiorno nel territorio

1. I diritti d’ingresso e di soggiorno

La concessione del permesso per l’ingresso nel territorio dello Stato agli stranieri è soggetta alla discrezionalità dello Stato, come risulta stabilito da un principio gene-rale di diritto internazionale riguardante la sovranità nazionale. Tuttavia, esercitando il controllo delle loro frontiere, gli Stati devono agire in conformità agli obblighi internazionali derivanti dal diritto internazionale sui diritti umani.43 Con riguardo a specifiche categorie di migranti, il diritto internazionale può richiedere allo Stato di consentire l’ingresso o il soggiorno quando un migrante dimostra di possedere i requisiti per ottenere lo status di rifugiato o di protezione complementare, oppure quando l’ingresso nel territorio è necessario per il ricongiungimento familiare. Queste categorie di migranti sono prese in considerazione più avanti nella sezione II.

2. Quando avviene l’“ingresso”: questioni di giurisdizione

L’elemento fondamentale per attribuire la responsabilità allo Stato nella tutela dei diritti del migrante (come di qualsiasi altra persona) riguarda la soggezione dell’im-migrato alla sua giurisdizione, cioè lo spazio o le persone su cui lo Stato esercita l’autorità e per le quali è responsabile a livello internazionale. Ciò deriva dal prin-cipio fondamentale del diritto internazionale dei diritti umani secondo cui lo Stato

43. Maurice Kamto, Relatore Speciale ONU delle Commissione di Diritto Internazionale, Terzo rapporto sull’espulsione degli stranieri, UN Doc. A/CN.4/581, 19 aprile 2007 (“Terzo Rapporto CDI”), parr. 2 e 7. Si vedano anche, il caso Boffolo (Commissione su ricorsi misti Italia-Venezuela, 1903), UNRIAA, vol. X, pag. 531; il caso Paquet (Commissione su ricorsi misti Belgio-Venezuela, 1903), UNRIAA, vol. IX, pag. 325; Moustaquim c. Belgio, C.edu, Ricorso n. 12313/86, Sentenza del 18 febbraio 1991, par. 43; Vilvarajah e al. c. Regno Unito, C.edu, Ricorsi n. 13163/87-13164/87-13165/87-13447/87-13448/87, Sentenza del 30 ottobre 1991, par. 102; Chahal c. Regno Unito, C.edu, GC, Ricorso n. 22414/93, Sentenza del 15 novembre 1996, par. 73; Ahmed c. Austria, C.edu, Caso n. 71/1995/577/663, Sentenza del 17 dicembre 1996, par. 38; Boughanemi c. Francia, C.edu, Caso n. 16/1995/522/608, Sentenza del 24 aprile 1996, par. 41; Bouchelkia c. Francia, C.edu, Caso n. 112/1995/618/708, Sentenza del 29 gennaio 1997, par. 48; e H. L. R. c. Francia, C.edu, GC, Ricorso n. 24573/94, Sentenza del 29 aprile 1997, par. 33; Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito, C.edu, Plenaria, Caso n. 15/1983/71/107-109, Sentenza del 24 aprile 1985, par. 67; Union Inter-Africaine des Droits de l’Homme (UIADH) e al. c. Angola, Comm.ADUP, Comunicazione n. 159/96, 22a Sessione Ordinaria, 11 novembre 1997.

deve garantire, assicurare e proteggere i diritti umani di ogni persona soggetta alla sua giurisdizione,44 prescindendo dalla nazionalità. Tale competenza non si identifica esclusivamente con il territorio di uno Stato. La prima domanda a cui rispondere quando un immigrato arriva in uno Stato estero è se ha effettivamente fatto “ingresso” nello Stato. In molti casi, questo è chiaro: la persona avrà fatto ingresso nello Stato quando entra sul territorio. È stato anche chiaramente stabilito che il migrante rientra nella giurisdizione dello Stato quando si trova nello “spazio internazionale” o “zone d’attente” di un aeroporto.45

Il termine “giurisdizione” ha, comunque, un’estensione più ampia del territorio nazionale dello Stato. La giurisdizione si applica a tutte le persone sottoposte all’autorità o all’effettivo controllo delle autorità statali e di persone che agiscono in rappresentanza dello Stato; e per tutte le zone extraterritoriali, appartenenti o non appartenenti allo Stato straniero, in cui lo Stato esercita un controllo effettivo.46

La Corte Europea dei Diritti Umani ha stabilito che la giurisdizione ha portata extra-territoriale47 in differenti situazioni: quando lo Stato esercita l’effettivo controllo di un territorio esterno ai propri confini (ad esempio nel caso di occupazione militare in cui il controllo effettivo di una zona può essere dimostrato)48; oppure quando pubblici ufficiali agiscono, legalmente o illegalmente, al di fuori del territorio dello Stato, esercitando autorità o controllo su di una persona: per esempio, nel caso di una persona che viene trattenuta in arresto o si trova a distanza di tiro delle forze

44. Art. 2.1 PIDCP; art. 2.1 CDF; art. 7 CIDLM; art.1 CEDU; art. 1.1 CADU; art. 3.1 CArDU.

45. Amuur c. Francia, C.edu, Caso n. 17/1995/523/609, Sentenza del 20 Maggio 1996, parr. 52-53. 46. Vedi, Commentario Generale n. 31, La natura delle obbligazioni giuridiche generali imposte agli Stati Parte

al Patto, CDU, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 maggio 2004, parr. 10-11; Lopez Burgos c. Uruguay, CDU, Comunicazione n. R 12/52, Decisione del 6 giugno 1979; Celiberti de Casariego c. Uruguay, CDU, Comunicazione n. 56/1979, Decisione del 29 luglio 1981. Si vedano anche, Attività armate sul territorio del Congo (Repubblica Democratica del Congo c. Uganda), Sentenza, 19 dicembre 2005, ICJ Reports 2005, p. 168, parr. 180 e 216; Conseguenze giuridiche della costruzione di un muro nei territori palestinesi occupati, Opinione Consultiva, ICJ Reports 2004, p. 136, par. 109; Caso sull’applicazione della Convenzione per la prevenzione e la punizione del reato di genocidio (Bosnia e Erzegovina c. Serbia Montenegro), Sentenza, 26 febbraio 2007 No. 91 [2007] ICJ 1; Applicazione della Convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale (Georgia c. Federazione Russa), Misure Cautelari, Ordine del 15 ottobre 2008, ICJ Reports 2008, p. 353; Victor Saldaño c. Argentina, Comm.IADU, Petizione, Rapporto n. 38/99, Decisione sull’ammissibilità, 11 marzo 1999, par. 17; Haitian Centre for Human Rights c. Stati Uniti d’America, Comm.IADU, Caso 10.675, Rapporto n. 51/96, Merito, 13 marzo 1997 (Caso sui respingimenti ad Haiti); Coard et al c. Stati Uniti, Comm.IADU, Caso 10.951, Rapporto n. 109/99, Merito, 29 settembre 1999, par. 37; Detenuti a Guantanamo Bay, Cuba, Comm.IADU, Richiesta di Misure Cautelari, 13 marzo 2002, par. 532; Repubblica Democratica del Congo (RDC) c. Burundi, Ruanda, Uganda, Comm.ADUP, Comunicazione n. 227/1999, 33a Sessione Ordinaria, maggio 2003; CCT, Commentario Generale n. 2, op. cit., nota n. 31, parr. 7 e 16; Osservazioni Conclusive su USA, CCT, UN doc. CAT/C/USA/CO/2, 18 maggio 2006, par. 15; Xhavara e al. c. Italia e Albania, C.edu, Ricorso n. 39473/98, Decisione sull’ammissibilità, 11 gennaio 2001; Women on Waves e al. c. Portogallo, C.edu, Ricorso n. 31276/05, Sentenza del 3 febbraio 2009; Loizidou c. Turchia, C.edu, GC, Ricorso n. 15318/89, Sentenza del 18 dicembre 1996; Issa e al. c. Turchia, C.edu, Ricorso n. 31821/96, Sentenza del 16 novembre 2004, par. 66.

47. Issa e al. c. Turchiaop. cit; Öcalan c. TurchiaIllich Sanchez Ramirez c. FranciaPad e al. c. TurchiaIsaak e al. c. TurchiaXhavara e al. c. Italia and AlbaniaWomen on Wavesop. cit

armate di uno Stato in una zona di frontiera.49 In conseguenza di ciò, lo Stato può essere obbligato a rispettare e proteggere i diritti delle persone che non sono entrati nel territorio, ma che sono soggetti alla sua autorità e controllo oppure che sono stati sottoposti ad azioni extra-territoriali (come ad esempio la detenzione) da parte degli agenti dello Stato che esercitano un potere di controllo.

Di particolare rilevanza per i migranti è il fatto che la giurisdizione dello Stato può estendersi in determinate situazioni alle acque internazionali. La Commissione Inter-Americana sui Diritti Umani (“la Commissione Inter-Inter-Americana”) ha rilevato che il rientro nel Paese di origine di richiedenti asilo intercettati in alto mare, costituisce una violazione del loro diritto di chiedere asilo in un Paese straniero, come previsto dalla Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo e la Convenzione americana sui diritti umani.50 La Corte Europea dei Diritti Umani ha chiaramente affermato che le attività d’intercettazione di imbarcazioni, anche in alto mare, attirano la giurisdizione dello Stato che esegue l’intercettazione. Dal momento dell’effettivo controllo dell’imbarcazione, tutte le persone a bordo ricadono sotto la giurisdizione dello Stato di intercettazione, che deve salvaguardare e proteggere i loro diritti umani.51 Gli stessi principi si applicano nell’ambito delle operazioni di salvataggio in mare, come verrà discusso nella sezione II.6.

3. I diritti umani nel procedimento di ingresso

Come è stato precedentemente descritto, la tutela dei diritti umani da parte dello Stato costituisce un obbligo internazionale fondamentale dovuto a tutti coloro che sono sottoposti alla giurisdizione statale, indipendentemente dalla nazionalità. Dal momento in cui i migranti entrano nella giurisdizione territoriale o extra-territoriale di un Paese, lo Stato ha il dovere di riconoscere e rispettare tutti i loro diritti sostan-ziali e di proteggerli da ogni violazione proveniente da terzi che possano verificarsi nel procedimento di ingresso, o, nel caso di immigrati irregolari, nell’intercetta-zione in entrata nel territorio. Ciò significa, per esempio, che i migranti irregolari che entrano o tentano di entrare nel territorio non devono essere arbitrariamente privati della vita da parte di agenti dello Stato;52 e che lo Stato ha degli obblighi positivi riguardanti l’adozione di tutte le misure necessarie per proteggere i migranti da privazioni arbitrarie della vita o da maltrattamenti provenienti da terzi, includendo i privati, nella fase di ingresso nel territorio (per esempio in casi di tratta o di traffici illeciti di persone).

49. Solomou e al. c. Turchia, C.edu, Ricorso n. 36832/97, Sentenza del 24 Giugno 2008, parr. 50-51. 50. Caso sui respingimenti ad Haiti, Comm.IADU, op. cit., nota n. 46, parr. 156, 157 e 163.

51. Vedi, Medvedyev e al. c. Francia, C.edu, GC, Ricorso n. 3394/03, Sentenza del 29 marzo 2010, parr. 62-67. 52. Applicabile anche ai migranti in zone di confine che non sono ancora entrati sul territorio ma che sono sufficientemente vicini per rientrare sotto il controllo e l’autorità degli agenti statali e quindi sotto la giurisdizione dello Stato – per esempio entro il raggio di tiro delle guardie di frontiera – vedi, Solomou e al. c. Turchia, C.edu, op. cit., nota n. 49.

Questo significa che, quando i migranti irregolari vengono arrestati dalle autorità, essi non devono subire trattamenti fisici o psicologici corrispondenti alla tortura o ad altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, includendo l’uso eccessivo alla restrizione fisica, perquisizioni corporali eccessive e inappropriate, e analisi mediche obbligatorie; inoltre deve essere garantito il loro diritto alla salute e ad un’alimen-tazione adeguata durante la detenzione.

Ciononostante, il diritto internazionale dei diritti umani offre una protezione procedurale, seppur limitata, ai migranti che entrano in un Paese, mentre risulta improbabile che venga applicato il diritto a un processo equo alle decisioni in materia di ingresso nel territorio, come è stato espressamente escluso dalla Corte Europea dei Diritti Umani in relazione alle decisioni riguardanti altri aspetti del controllo sull’immigrazione,53 mentre il Comitato sui Diritti Umani delle Nazioni Unite ha lasciato al questione aperta.54

La concessione del permesso di ingresso non deve violare la protezione da discri-minazioni basate sulla razza, il colore della pelle, il sesso, la lingua, la religione, l’opinione politica o personale, l’origine nazionale o sociale, la proprietà di beni, la nascita o altra condizione.55 Questa tutela è sancita dall’art. 2.1 in combinato disposto con l’art. 13 e l’ art. 26 (clausola generale di non discriminazione) del Patto internazionale sui diritti civili e politici e da altri trattati sui diritti umani di livello universale e regionale.56

Il Comitato delle Nazioni Unite sui Diritti Umani57 e la Corte Europea dei Diritti Umani58 hanno ritenuto illegittima la legislazione che limita alle mogli di cittadini uomini, escludendo i mariti di cittadine donne, il diritto di libero accesso al Paese di destinazione e l’immunità dalla deportazione poiché violano il divieto di discrimina-zione fondata sul sesso (artt. 2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e 14 CEDU)) e il diritto alla vita familiare nel Paese in cui la donna ha la cittadinanza (artt. 17 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e 8 CEDU) oltre che a un eguale godimento dei diritti umani (art. 3 del Patto internazionale sui diritti civili e politici).

53. Maaouia c. Francia, C.edu, GC, Ricorso n. 39652/98, Sentenza del 5 ottobre 2000, par. 37. 54. Adu c. Canada, CDU, Comunicazione n. 654/1995, Decisione del 28 dicembre 1994.

55. CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30. Vedi, Aumeeruddy-Cziffra e altre diciannove donne delle Mauritius c. Mauritius, CDU, Comunicazione n. 35/1978, Decisione del 9 aprile 1981 (Caso delle donne delle Mauritius), sulla discriminazione basata sul sesso.

56. Il divieto di discriminazione è contenuto nell’art. 2.1 DUDU; artt. 2.1 e 26 PIDCP; art. 2.2 PIDESC; art. 1 CIEDR; art. I CEDCD; art. 2.1 CDF; art. 1.1 CIDLM; art. 4, Convenzione sui diritti delle persone con disabilità (CDPD); art. 14 CEDU; art. E, CSE(r); art. II, Dichiarazione americana sui diritti ed i doveri dell’uomo (DADDU); art. 1.1 CADU; art. 3, Protocollo di San Salvador; art. 2 CADBB. Ciononostante, il divieto di discriminazione non significa che lo Stato non possa fare differenza tra differenti categorie di migranti quando vi sia un motivo ragionevole di giustificazione, per esempio il bisogno di assumere persone di una certa esperienza invece che altre. Si veda inoltre, in relazione alla discriminazione nell’ambito dell’espulsione, il capitolo 3 sezione II.1.e., e, CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30, parr. 9-10.

57. Caso delle donne delle Mauritius, CDU, op. cit., nota n. 55.