I profili generali della normativa internazionale dei diritti umani

I diritti umani sono diritti che appartengono a tutte le persone, senza eccezioni; e non vengono acquisiti dalle persone in base alla cittadinanza, alla loro occupazioni o a qualsiasi altra condizione sociale. La Dichiarazione universale dei diritti umani proclamava nel 1948 che “tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti”.27

Il contesto giuridico di questa Guida si basa sul sistema universale del diritto internazionale dei diritti umani, che sono applicabili a tutti gli esseri umani e sono contenuti nella Dichiarazione universale dei diritti umani, nel Patto sui diritti econo-mici, sociali e culturali, e nel Patto internazionale sui diritti civili e politici. Questi trattati sono integrati da strumenti regionali sui diritti umani di portata generale: la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamen-tali (CEDU) con i suoi Protocolli e la Carta sociale europea (riveduta) nell’ambito del Consiglio d’Europa; la Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo, la Convenzione americana sui diritti umani ed il suo Protocollo addizionale nell’area dei diritti economici, sociali e culturali (Protocollo di San Salvador), per il sistema inter-americano di protezione dei diritti umani; la Carta africana sui diritti umani e dei popoli per il sistema africano; e la Carta araba sui diritti umani per il sistema arabo.

Altri trattati sui diritti umani a carattere particolare sviluppano ulteriormente il contesto giuridico per il rispetto, la tutela, la promozione e la realizzazione dei diritti umani verso specifiche categorie di persone oppure sono dedicati a specifici diritti umani, molti dei quali sono significativi per una parte o per la totalità dei migranti. Questi trattati includono, a livello universale, la Convenzione sull’elimina-zione di ogni forma di discriminasull’elimina-zione contro le donne; la Convensull’elimina-zione sui diritti del fanciullo e i suoi protocolli; la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità; la Convenzione internazionale per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale; la Convenzione contro la tortura e altre forme di punizione o di trattamento crudele, inumano o degradante; e la Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone contro le sparizioni forzate. Questi trattati sono integrati da altri trattati universali e regionali e dagli obblighi di diritto internazionale, che sono stati considerati in questa Guida.

La Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori migranti e dei loro familiari è il trattato sui diritti umani che ha elaborato norme particolari rivolte ai lavoratori migranti e ai membri delle loro famiglie. Non è stato ancora

ampiamente ratificato, e nessuno dei Paesi più sviluppati ne è parte.28 Questi trattati costituiscono la base per l’esame delle specifiche questioni sui diritti umani che sono state trattate dalla Guida.

Un principio fondamentale del diritto internazionale dei diritti umani, che pervade tutti i capitoli della Guida, consiste negli obblighi per gli Stati non solo di rispet-tare, ma anche di proteggere e realizzare i diritti umani. L’obbligo del rispetto impone allo Stato di non intraprendere delle attività che violino direttamente un particolare diritto. L’obbligo di protezione richiede agli Stati di garantire la tutela dei diritti attraverso la legislazione, le politiche e la buona prassi amministrativa, compresa l’adozione di strumenti per impedire la violazione dei diritti da parte di terzi. L’obbligo di realizzare i diritti umani impone allo Stato di facilitare, fornire e promuovere l’accesso ai diritti umani.29

1. L’uguaglianza e divieto di discriminazione

Di fondamentale importanza per i migranti è il riconoscimento giuridico internazio-nale per tutti gli esseri umani del godimento dei diritti sulla base dell’uguaglianza e del divieto di discriminazione per motivi di razza, colore, sesso, orientamento sessuale, lingua, religione, opinioni politiche o di altro tipo, origine sociale o nazio-nale, proprietà, nascita o altre condizioni.30 Questo fondamentale principio giuridico

28. Alla data del 1 marzo 2011, la Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori migranti e dei loro familiari (CIDLM) aveva 44 Stati Parte.

29. Si veda, più generalmente, Commissione Internazionale di Giuristi (ICJ), Courts and Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights; Comparative Experiences of Justiciability, ICJ Human Rights and Rule of Law Series n. 2, Ginevra, 2008, in inglese, pagg. 42-53. Si veda anche una descrizione completa nel caso Il Social and Economic Rights Action Center (SERAC) e il Center for Economic and Social Rights (CESR) c. Nigeria, Comm.ADUP, Comunicazione n. 155/96, 30a Sessione Ordinaria, 13-27 ottobre 2001, paragrafi 44-48; e, Raccomandazione Generale n. 24: Donne e salute, CEDCD, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.II), 1999, paragrafi 13-17. Si veda anche, art. 6, Linee guida di Maastricht sulle violazioni dei diritti economici, sociali e culturali, adottate il 22-26 gennaio 1997 (Linee guida di Maastricht). Le Linee guida di Maastricht sono state adottate da una conferenza di esperti tenuta a Maastricht, il 22-26 Gennaio 1997, su invito della Commissione Internazionale di Giuristi (Ginevra, Svizzera), dell’Istituto sui Diritti Umani “Urban Morgan” (Cincinnati, Ohio, USA) e del Centro per i Diritti Umani della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Maastricht (Paesi Bassi). Tale strumento è stato utilizzato estensivamente dal Comitato sui Diritti Economici, sociali e Culturali per interpretare il Patto (PIDESC).

30. Artt. 2.3 e 26, Patto internazionale sui diritti civili e politici (PIDCP); art. 7 CIDLM; art. 14, Convenzione per la protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali (Convenzione europea sui diritti umani - CEDU); art. 1 del protocollo 12 CEDU; artt. 1 e 24, Convenzione americana sui diritti umani (CADU); artt. 2 e 3, Carta africana sui diritti umani e dei popoli (CADUP); artt. 3 e 11, Carta araba sui diritti umani (CArDU). Si veda anche, Commentario Generale n. 15, La posizione degli stranieri secondo il Patto, CDU, UN Doc. HRI/GEN/1/ Rev.9 (Vol.I), 11 Aprile 1986, parr. 9-10. L’art. E della Carta sociale europea (riveduta) (CSE(r)) e l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta UE) fanno anch’esse riferimento a discriminazione sulla base di “associazione nazionale con una minoranza nazionale”; la Carta UE inoltre si riferisce a “origine etnica”, “caratteristiche genetiche”, “disabilità”, “età”, e “orientamento sessuale”; la CADU (art. 1) ed il Protocollo addizionale alla Convenzione americana sui diritti umani nell’area dei diritti economici, sociali e culturali (Protocollo di San Salvador) (art. 3) alla “condizione economica”; l’art. 2 CADUP e l’art. 3 della Carta africana sui diritti ed il benessere del bambino (CADBB) a “gruppo etnico” e “patrimonio”; l’art. 3.1 CArDU alla “disabilità fisica o mentale”.

è racchiuso in diversi trattati internazionali e regionali;31 inoltre, è contemplato in particolari strumenti internazionali che riguardano forme particolari di discrimina-zione e applicano i principi di universalità, divieto di discriminadiscrimina-zione ed equità rivolti a gruppi particolari, come, per esempio, la Convenzione internazionale per l’elimina-zione di tutte le forme di discriminal’elimina-zione razziale, la Convenl’elimina-zione sull’eliminal’elimina-zione di ogni forma di discriminazione contro le donne, e la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità.32

Gli organismi internazionali e regionali, giudiziari o quasi-giudiziari, hanno più volte trattato dell’obbligo degli Stati di rispettare e garantire un uguale godimento dei diritti umani e la libertà da discriminazioni per ragioni illegittime.33 Tali organi giudicanti hanno definito che cosa costituisca un motivo vietato di discriminazione, precisando che, oltre ai motivi espressamente elencati nei trattati, gli “altri status” comportano la valutazione di una serie di motivi impliciti, come l’età, l’invalidità, la condizione economica e sociale, lo stato di salute, lo stato civile, l’orientamento sessuale e l’identità di genere.34

Tali organismi hanno anche definito la natura degli obblighi degli Stati di garantire l’uguaglianza e la non discriminazione. Inoltre, hanno specificato che i funzionari dello Stato devono astenersi dal compiere azioni discriminatorie che compromet-tano il godimento dei diritti (dovere di rispetto), devono adottare degli strumenti

31. Si veda, nota n. 30. Si veda inoltre, Commentario Generale n. 18, Il divieto di discriminazione, CDU, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 11 ottobre 1989; CDU, Commentario Generale n. 28, op. cit., nota n. 22; CDESC, Commentario Generale n. 20, op. cit., nota n. 22; CDESC, Commentario Generale n. 16, op. cit., nota n. 22; CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22; Raccomandazione Generale n. 28 sulle obbligazioni centrali degli Stati Parte secondo l’art. 2 della Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne, CEDCD, UN Doc. CEDCD/C/2010/47/GC.2, 19 ottobre 2010; CEDR, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 21; Commentario Generale n. 2: Attuazione dell’art.2 dagli Stati Parte, CCT, UN Doc. CAT/C/GC/2, 24 gennaio 2008.

32. Non è stata ampiamente ratificata e nessuno dei Paesi più sviluppati ne è parte. Si veda anche, a livello regionale, il Protocollo alla Carta africana sui diritti umani e dei popoli sui diritti delle donne in Africa; la Convenzione inter-americana sulla prevenzione, punizione e lo sradicamento della violenza contro le donne (Convenzione di Belém do Pará); Convenzione inter-americana sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le persone con disabilità.

33. Vedi, nota n. 31. Si veda anche, ad esempio, La condizione giuridica ed i diritti del migrante senza documenti, Opinione Consultiva OC-18/03, 17 settembre 2003 (Opinione Consultiva sui migranti senza documenti); Legal Resources Foundation c. Zambia, Comm.ADUP, Comunicazione n. 211/98, 29a Sessione Ordinaria, 23 aprile – 7 maggio 2001; Alcuni aspetti delle leggi sull’uso delle lingue nell’istruzione in Belgio, Ricorsi n. 1474/62-1677/62-1691/62-1769/63-2126/64, Sentenza del 23 luglio 1968.

34. CDESC, Commentario Generale n. 20, op. cit., nota n. 22, par. 15. Si vedano anche, per esempio, Emendamenti proposti alle norme sulla naturalizzazione della Costituzione del Costa Rica, Opinione Consultiva OC-4/84, 19 gennaio 1984; Legal Resources Foundation c. Zambia, Comm.ADUP, op. cit., nota n. 33; Alatulkkila e al. c. Finlandia, C.edu, Ricorso n. 33538/96, Sentenza del 28 luglio 2005; Sidabras e Dziautas c. Lituania, C.edu, Ricorsi n. 55480/00 e 59330/00, Sentenza del 27 luglio 2004; Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo, C.edu, Ricorso n. 33290/96, Sentenza del 21 dicembre 1999; E.B. c. Francia, C.edu, GC, Ricorso n. 43546/02, 22 gennaio 2008; Young c. Australia, CDU, Comunicazione n. 941/2000, Decisione del 6 agosto 2003; Love e al. c. Australia, CDU, Comunicazione n. 983/2001, Decisione del 25 marzo 2003. Per un’illustrazione esaustiva e la giurisprudenza relativa al motivo di “orientamento sessuale” si veda, International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law – Practitioners’ Guide No. 4, Geneva, 2009.

per prevenire e tutelare da alcune forme di discriminazione provenienti da privati (dovere di protezione), e prevedere misure per garantire un uguale godimento dei diritti umani (dovere di realizzazione).35

Lo Stato deve assicurare l’uguaglianza sia de facto sia de jure,36 eliminando forme dirette e indirette di discriminazione. Ciò richiede che gli Stati contrastino e preven-gano sia la discriminazione diretta che indiretta. In conseguenza di ciò, lo Stato deve non solo eliminare leggi, politiche e pratiche chiaramente discriminatorie, ma anche garantire che misure apparentemente neutrali non abbiano un effetto discrimina-torio in termini reali;37 e in determinate circostanze, prendendo atto delle differenze, sarà obbligato a adottare un trattamento differente al fine di garantire una sostan-ziale parità38 o misure temporanee speciali, ritenute necessarie per ristabilire la parità, al fine di correggere situazioni di ineguaglianza e discriminazione.39

La Convenzione internazionale per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale definisce la discriminazione razziale come “qualsiasi distinzione, esclusione, restrizione o preferenza fondata sulla razza, il colore della pelle, o l’origine nazionale o etnica che abbiano lo scopo o l’effetto di distruggere o compromettere il ricono-scimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale o in ogni altro settore della vita pubblica”.40 Sebbene le differenze di trattamento tra cittadini e stranieri siano consentite ai sensi dell’art. 1.2 di questa Convenzione, costituireb-bero delle violazioni del trattato le discriminazioni, derivanti dalla legislazione, da politiche o della prassi, tra differenti gruppi di stranieri basate sulla razza, il colore della pelle, la discendenza, l’origine nazionale o etnica.41

35. CDESC, Commentario Generale n. 16, op. cit., nota n. 22, parr. 17-18, e 21; CDESC, Commentario Generale n. 20, op. cit., nota n. 22, par. 8(b); CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22, parr. 4, 7-8. Si vedano anche, parr. 2 e 19. Si veda, con riguardo all’obbligazione di realizzazione, CEDR, Commentario Generale n. 32, Il significato e lo scopo della misure speciale nella Convenzione internazionale sull’eliminazione della discriminazione razziale, 75a sessione, agosto 2009, par. 20.

36. CDESC, Commentario Generale n. 16, op. cit., nota n. 22, par. 7; CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22, par. 4; CEDR, Commentario Generale n. 32, op. cit., nota n. 35, par. 6; CDESC, Commentario Generale n. 20, op. cit., nota n. 22, par. 8.

37. CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22, par. 7; CDESC, Commentario Generale n. 16, op. cit., nota n. 22, parr. 5, 12-13; CDESC, Commentario Generale n. 20, op. cit., nota n. 22, par. 10; Commentario Generale n. 14, Il diritto alle migliori condizione di salute, CDESC, Un Doc. E/C.12/2000/4, 11 agosto 2000, par. 19; CEDR, Commentario Generale n. 32, op. cit., nota n. 35, par. 7.

38. CEDR, Commentario Generale n. 32, op. cit., nota n. 35, par. 8; CEDR, Commentario Generale n. 30, op. cit., nota n. 18, par. 4; CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22, par. 8.

39. Art. 2.2 CIEDR; art. 4, Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne (CEDCD). SI vedano anche, CEDCD, Raccomandazione Generale n. 25, op. cit., nota n. 22, e CEDR, Commentario Generale n. 32, op. cit., nota n. 35.

40. Art. 1.1 CIEDR (traduzione ufficiosa).

41. Vedi, CEDR, Raccomandazione Generale n. 30, op. cit., nota n. 18; e Gabriela Rodríguez Pizarro, Relatore Speciale ONU sui diritti dei migranti, Rapporto annuale 2000, op. cit., nota n. 18. Il CEDR ha ampliato il discorso sulla natura della obbligazioni degli Stati Parte in base alla Convenzione in una serie di commentari generali disponibili presso http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/comments.htm.

La Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne definisce la discriminazione contro le donne come “qualsiasi distinzione, esclusione o restrizione fondata sul sesso che abbia l’effetto o lo scopo di pregiudicare o annul-lare il riconoscimento, il godimento o l’esercizio da parte delle donne, a prescindere dal loro stato civile, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale, civile o in qualsiasi altra area, sulla base della parità tra uomini e donne.”42

2. al di là del diritto internazionale dei diritti umani

Il diritto internazionale dei diritti umani costituisce la materia principale della Guida. Tuttavia, vi sono altri campi del diritto internazionale senza i quali una Guida sui diritti umani dei migranti sarebbe incompleta. Il primo è il diritto internazionale dei rifugiati sancito dalla Convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati del 1951, ed il suo Protocollo relativo allo status dei rifugiati del 1967 (nel complesso, la Convenzione di Ginevra sui rifugiati), completata da strumenti e norme regionali. Il diritto internazionale dei rifugiati viene esaminato in particolare nel primo capitolo della Guida.

Inoltre, dato che le violazioni dei diritti dei lavoratori costituiscono una caratte-ristica trasversale nell’esperienza migratoria, nel sesto capitolo si tratteranno le Convenzioni negoziate sotto l’egida dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro. Infine, verranno menzionati altri due corpi normativi nel primo capitolo che riguar-dano migranti in situazioni particolari: uno riguarda il diritto penale sulla tratta di esseri umani ed il traffico di migranti; l’altro il diritto marittimo internazionale che è particolarmente rilevante per i migranti che cercano di raggiungere il loro Paese di destinazione attraversando il mare.