Le specifiche garanzie procedurali nei procedimenti espulsivi

Come indicato nei paragrafi precedenti, il Comitato sui Diritti Umani473 e la Corte Europea dei Diritti Umani474 hanno chiaramente escluso la diretta applicabilità delle tutele riguardanti il diritto a un processo equo nei procedimenti espulsivi. Tuttavia, il Patto internazionale sui diritti civili e politici (art. 13) e la CEDU (art. 1, Protocollo n. 7)475, garantiscono una tutela nei procedimenti di espulsione analoga a quella prevista dall’art. 32 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati, prevedendo per gli stranieri regolari o “legalmente residenti” che il provvedimento di espulsione deve essere emanato nei soli casi e modi previsti dalla legge. Inoltre, prima di disporre il provvedimento espulsivo, alla persona interessata deve essere consentito di far valere le proprie ragioni e di far riesaminare il caso mediante un rappresentante legale presso l’autorità competente o una o più persone designate da quest’ultima per il determinato scopo. In seguito, nella sezione II.1.f, si illustreranno le eccezioni a tali garanzie, riguardanti i casi di sicurezza nazionale o di ordine pubblico. I migranti irregolarmente presenti nel territorio dello Stato non ricevono le tutele previste dal Patto internazionale sui diritti civili e politici (art.13), dalla CEDU (art.1, Protocollo 7), e dalla Carta araba dei diritti umani (art.26, comma 2). L’art. 13 del Patto si applica agli stranieri che si trovano “regolarmente nel territorio” dello Stato Parte. Il termine “regolarmente” deve essere interpretato secondo la legge nazio-nale relativa ai requisiti necessari per l’ingresso e il soggiorno, e il clandestino o lo straniero entrato legalmente ma soggiornante in assenza di un valido documento (ad esempio, per scadenza del permesso di soggiorno), in particolare, non sono tutelati da queste disposizioni.476 Tuttavia, quando la presenza legale sul territorio di uno straniero è controversa, l’art. 13 viene applicato.477

Le garanzie procedurali previste dall’art. 1 del Protocollo n.7 CEDU valgono solo per i soggetti “regolarmente residenti” nel territorio dello Stato Parte. La nozione di “soggiorno regolare” è più ampia di quella relativa alla presenza fisica nello Stato Parte. La Corte Europea dei Diritti Umani ha affermato che “la parola “residenza” viene usata per escludere i soggetti a cui non è stato consentito l’ingresso nel territorio oppure coloro a cui viene rilasciato un visto di ingresso solo per scopi di soggiorno non residenziali […]. Queste eccezioni sono ovviamente inapplicabili a coloro che avevano ininterrottamente continuato a risiedere nel Paese per molti

473. Vedi, Zundel c. Canada, CDU, Comunicazione n. 1341/2005, Decisione del 4 aprile 2007, par. 6.8. Vedi anche, Ahani c. Canada, CDU, Comunicazione n. 1051/2002, Decisione del 15 giugno 2004, par. 10.9; Surinder Kaur c. Canada, CDU, Comunicazione n.1455/2006*, Decisione del 18 novembre 2008, parr. 7.4-7.5; P.K. c. Canada, CDU, Comunicazione n. 1234/2003, Decisione del 3 aprile 2007, parr. 7.4-7.5.

474. Muminov c. Russia, C.edu, op. cit., nota n. 339, par. 126; Mamatkulov e Askarov c. Turchia, C.edu, op. cit., nota n. 421, par. 82; Maaouia c. Francia, C.edu, op. cit., nota n. 53, parr. 39-40.

475. Solo il Belgio, la Germania, i Paesi Bassi, la Turchia ed il Regno Unito non sono parti al Protocollo 7 CEDU (al 9 febbraio 2011).

476. CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30, par. 9. Vedi anche, Kindler c. Canada, CDU, op. cit., nota n. 406, par. 6.6; Nolan e K c. Russia, C.edu, op. cit., nota n. 444.

anni […]. La nozione di “residenza” non è […] limitata alla presenza fisica, ma dipende dall’esistenza di un legame sufficiente e stabile con un luogo specifico”.478 In parti-colare, nel caso qui citato, il ricorrente stava cercando di rientrare nel suo Paese di residenza, quando il suo ingresso è stato rifiutato perché il suo visto era stato arbitrariamente ritirato: in questa situazione non si poteva considerare il ricorrente un residente irregolare.479

a) La decisione di espulsione in conformità alla legge

Secondo i trattati internazionali (art. 13 Patto internazionale sui diritti civili e poli-tici, art. 1 Protocollo 7 CEDU, art. 26, comma 2 della Carta araba dei diritti umani), occorre verificare che l’adozione del provvedimento espulsivo sia stata decisa in base ad una legge, come primo requisito di ammissibilità. La conformità alla legge viene interpretata dalla Corte Europea dei Diritti Umani per includere la necessità di prevedere che il provvedimento sia previsto da una legge nazionale accessibile e prevedibile, con la possibilità di un effettivo rimedio contro i provvedimenti arbitrari delle pubbliche autorità.480 Inoltre, l’espulsione deve essere emanata in applicazione delle norme sostanziali e procedurali previste dalla legge,481 interpretate ed appli-cate in buona fede,482 come viene richiesto dalla Corte Europea dei Diritti Umani e dal Comitato sui Diritti Umani.

b) Il diritto di far valere le proprie ragioni contro l’espulsione

Secondo i trattati internazionali (art. 13 Patto internazionale sui diritti civili e politici, art. 1 Protocollo 7 CEDU, art. 26, comma 2 della Carta Araba dei diritti umani), la persona destinataria del provvedimento di espulsione ha il diritto di presentare le proprie osservazioni contro l’espulsione. Per rendere pratico ed efficace tale diritto, è essenziale che i motivi dell’espulsione siano comunicati alla persona interessata in modo chiaro e dettagliato, al fine di consentirgli l’instaurazione di un contradditorio sul provvedimento espulsivo. La Corte Europea dei Diritti Umani ha dichiarato che vi è stata la violazione dell’art. 1.1(a) del Protocollo 7 quando ai migranti non sono state fornite chiare indicazioni sul provvedimento ricevuto, informazioni sufficienti

478. Nolan e K. c. Russia, C.edu, op. cit., nota n. 444, par. 110 (traduzione ufficiosa). Vedi anche, Rapporto esplicativo ETS No.117, op. cit., nota n. 465, par. 9; Bolat c. Russia, C.edu, op. cit., nota n. 465, parr. 76-80. 479. Ibid.

480. Lupsa c. Romania, C.edu, Ricorso n. 10337/04, Sentenza dell’8 giugno 2006, par. 55; Kaya c. Romania, C.edu, Ricorso n. 33970/05, Sentenza del 12 ottobre 2006, par. 55; C.G. e al. c. Bulgaria, C.edu, Ricorso n. 1365/07, Sentenza del 24 aprile 2008, par. 73. Vedi anche, Venti linee guida sul ritorno forzato, adottate dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 4 maggio 2005 alla 925a riunione dei Rappresentanti dei Ministri, Linea guida 2.

481. Maroufidou c. Svezia, CDU, Comunicazione n. 58/1979, Decisione dell’8 aprile 1981, par. 9.3; Bolat c. Russia, C.edu, op. cit., nota n. 465, par. 81. Vedi anche, Lupsa c. Romania, C.edu, op. cit., nota n. 480, parr. 56-61; Kaya c. Romania, op. cit., nota n. 480, parr. 56-61; Good c. Botswana, Comm.ADUP, op. cit., nota n. 442, par. 204.

relative all’udienza di discussione o un tempo adeguato per preparare la causa.483

Inoltre, il Comitato sui Diritti Umani ha anche sottolineato che “allo straniero devono essere messi a disposizione tutti gli strumenti utili per la presentazione del ricorso contro l’espulsione, in modo che questo diritto sia effettivo in tutte le circostanze.”484

A livello europeo è intervenuto il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (le cui raccomandazioni non sono vincolanti ma comunque autorevoli), raccomandando che “il provvedimento di allontanamento deve essere indirizzato per iscritto alla persona interessata, direttamente o mediante il rappresentante nominato legalmente, con indicazione dei motivi di fatto e di diritto su cui è basato il provvedimento e delle modalità e dei tempi per proporre ricorso, specificando la possibilità di disporre la sospensione dell’esecuzione del provvedimento.”485

c) Il diritto all’assistenza legale

Il diritto alla rappresentanza di un avvocato presso le autorità competenti per deci-dere sull’emanazione del provvedimento di espulsione è specificatamente garantito dal Patto internazionale sui diritti civili e politici (art. 13) e dalla CEDU (art. 1.1(c) del Protocollo 7).

Ai sensi dell’art. 13 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, il Comitato sui Diritti Umani ha raccomandato che gli Stati dovrebbero garantire l’accesso all’“as-sistenza legale gratuita ai richiedenti asilo durante l’intera procedura ordinaria o straordinaria”,486 e assicurarsi “che tutti i richiedenti asilo abbiano accesso a un avvocato, all’assistenza legale gratuita e alla nomina di un interprete”.487

La Corte Europea dei Diritti Umani ha riconosciuto l’espulsione eseguita in viola-zione delle garanzie processuali previste dall’art. 1 del Protocollo 7 CEDU quando “la decisione riguardante l’espulsione del ricorrente non gli era stata comunicata da oltre tre mesi e […] e non gli era stata consentita la presentazione le proprie ragioni contro l’espulsione e di impugnare il provvedimento con la partecipazione di un avvocato”.488

Nelle Venti linee guida sul rimpatrio forzato, il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha dichiarato che i termini stabiliti per l’esercizio di un ricorso contro l’espulsione non devono essere irragionevolmente brevi, e che “il ricorso deve

483. Lupsa c. Romania, C.edu, op. cit., nota n. 480, parr. 59-60; Kaya c. Romania, C.edu, op. cit., nota n. 480, parr. 59-60; Nolan e K. c. Russia, op. cit., nota n. 444, par. 115.

484. CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30, par. 10 (traduzione ufficiosa). 485. Venti linee guida sui ritorni forzati, op. cit., nota n. 480, Linea guida 4.1 (traduzione ufficiosa).

486. Osservazioni Conclusive sulla Svizzera, CDU, UN Doc. CCPR/C/CHE/CO/3, 29 ottobre 2009, par. 18 (traduzione ufficiosa); Osservazioni Conclusive sull’Irlanda, CDU, UN Doc. CCPR/C/IRL/CO/3, 30 luglio 2008, par. 19.

487. Osservazioni Conclusive sul Giappone, CDU, UN Doc. CCPR/C/JPN/CO/5, 18 dicembre 2008, par. 25 (traduzione ufficiosa).

essere accessibile, e, quindi, quando il destinatario del provvedimento di allon-tanamento non dispone dei mezzi sufficienti per pagare la necessaria assistenza legale, deve poterla ricevere gratuitamente, in modo conforme alle norme nazionali in materia di gratuito patrocinio a spese dello Stato”.489 Anche se le linee guida costituiscono norme non vincolanti del sistema europeo dei diritti umani, il Comitato dei Ministri considera che tale particolare disposizione incorpora obblighi di diritto pattizio già esistenti e vincolanti per gli Stati Membri del Consiglio d’Europa.490

d) Il diritto al ricorso

In materia di espulsioni, sia gli organismi delle Nazioni Unite guardiani dei trattati sui diritti umani sia il Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa non sono arrivati a riconoscere il diritto a una tutela giurisdizionale, tuttavia, hanno insistito sulla necessità di garantire l’impugnazione contro le decisioni di allontanamento dinanzi a un’autorità indipendente.

Ai sensi dell’art. 13 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, il Comitato sui Diritti Umani ha riconosciuto che “allo straniero vengano forniti gli strumenti neces-sari per preparare il ricorso contro l’espulsione in una prospettiva di effettività del diritto di impugnazione. [Questi] principi […], relativi ai rimedi contro l’espulsione e il diritto al controllo di un’autorità indipendente, possono essere derogati solamente quando lo richiedono “impellenti motivi di sicurezza nazionale”. Le discriminazioni sono vietate tra le differenti categorie di stranieri nell’applicazione delle [garanzie procedurali nei procedimenti di espulsione].”491 Le osservazioni conclusive del Comitato sui Diritti Umani e del Comitato per l’Eliminazione delle Discriminazioni Razziali hanno anche affermato che il diritto al riesame di tutte le decisioni in materia di immigrazione implica un diritto di accesso eguale a procedure di ricorso indipendenti e, conseguentemente, per l’attuazione di tali procedure e del controllo giurisdizionale di decisioni sfavorevoli, deve essere disposta la sospensione dell’e-secuzione del provvedimento di espulsione.492

L’art. 1 del Protocollo 7 CEDU prevede, per la persona interessata, il diritto ad impugnare il provvedimento di espulsione.493 Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha specificato – in disposizioni ritenute esplicative degli attuali obblighi

489. Venti linee guida sui ritorni forzati, op. cit., nota n. 480, Linea guida 5.2 (traduzione ufficiosa). 490. Ibid., Preambolo 2(a).

491. CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30, par. 10 (traduzione ufficiosa). Vedi anche, Hammel c. Madagascar, CDU, Comunicazione n. 155/1983, Decisione del 3 aprile 1987, parr. 19.2-19.3; Osservazioni Conclusive sulla Svezia, CDU, Rapporto del Comitato sui Diritti Umani all’Assemblea Generale, 51a Sessione, Vol. I, UN Doc. A/51/40 (1996), parr. 88 e 96; Osservazioni Conclusive sulla Siria, CDU, Rapporto del Comitato sui Diritti Umani all’Assemblea Generale, 56a Sessione, UN Doc. A/56/40 (2001).

492. Osservazioni Conclusive sull’Irlanda, CDU, 2008, op. cit., nota n. 486, par. 19; Osservazioni Conclusive sulla Repubblica Dominicana, CEDR, 2008, op. cit., nota n. 470, par. 13.

493. Rapporto esplicativo, ETS No.117, op. cit., nota n. 465 par. 13.2. Vedi anche, Persone che tentano di raggiungere l’Europea via mare: flussi misti di migrazione via mare verso l’Europa meridionale, Risoluzione APCE n. 1637 (2008), par. 9.10.4.

internazionali degli Stati Membri – che “al destinatario del provvedimento di allonta-namento deve essere concesso un ricorso effettivo presso un’autorità o organismo competente composto di membri imparziali e indipendenti. L’autorità o l’organo competente deve avere il potere di rivedere il provvedimento di allontanamento e, eventualmente, di disporre la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.”494 Il Comitato dei Ministri ha anche dichiarato che il termine fissato per la proposizione del ricorso non deve essere irragionevolmente breve, il rimedio deve essere accessibile, con la possibilità di avere una rappresentanza legale e il gratuito patrocinio a spese dello Stato.495

e) L’applicazione del principio di non-discriminazione

Il diritto internazionale dei diritti umani prevede chiaramente che il procedimento espulsivo non deve contenere norme discriminatorie e che il provvedimento espul-sivo non va eseguito in maniera discriminatoria: ad esempio, prendendo di mira particolari categorie di stranieri oppure mediante l’applicazione di procedure diver-genti per migranti di diversa nazionalità o etnia senza un’oggettiva giustificazione, o non assicurando un’eguale protezione procedurale per le donne.

La lettura congiunta degli artt. 2.1, 13 e 26 del Patto internazionale sui diritti civili e politici proibisce le pratiche discriminatorie fondate sulla razza, il colore, la lingua, la religione, l’opinione politica, o qualsiasi altra opinione, l’origine nazionale o sociale, la condizione economica, la nascita o qualsiasi altra condizione.496 Lo stesso discorso vale per il sistema europeo di protezione dei diritti umani ai sensi dell’art. 14 CEDU in combinato disposto con gli artt. 1 dei Protocolli 7 e 12 CEDU.497

Il divieto di discriminazione e il diritto all’eguaglianza davanti alla legge sono rico-nosciuti dai sistemi di protezione dei diritti umani inter-americano (vedi artt. 1, 22.6, 24 della Convenzione americana sui diritti umani), africano (vedi artt. 2, 12.4, 3 della Carta africana sui diritti umani e dei popoli) e arabo (vedi artt. 3, 26.2, 11 della Carta araba dei diritti umani). Sono rilevanti anche alcuni trattati internazionali che prevedono specifiche protezioni contro le discriminazioni fondate su razza, sesso e disabilità (cfr. l’introduzione).

f) Le eccezioni di ordine pubblico e di sicurezza nazionale

Come è stato osservato in precedenza, le garanzie procedurali nei procedimenti espulsivi prevedono delle eccezioni per motivi di ordine pubblico o di sicurezza nazionale. L’art. 13 del Patto internazionale sui diritti civili e politici prevede espres-samente una deroga alle garanzie procedurali per “imperiosi motivi di sicurezza nazionale”. L’art. 1 del Protocollo n. 7, in teoria, non priva totalmente gli stranieri

494. Venti linee guida sui ritorni forzati, op. cit., nota n. 480, Linea guida 5.1 (traduzione ufficiosa). 495. Ibid., Linea guida 5.2.

496. CDU, Commentario Generale n. 15, op. cit., nota n. 30, parr. 9-10. 497. Ad oggi il Protocollo 12 è stato ratificato solo da 18 Stati (9 febbraio 2011).

delle tutele riconosciute anche nelle espulsioni disposte per motivi di ordine pubblico o sicurezza nazionale, ma consente l’espulsione dello straniero prima che possa esercitare i suoi diritti, i quali potranno essere fatti valere in seguito, quando l’espulsione sia ritenuta “necessaria nell’interesse dell’ordine pubblico o sia motivata da ragioni di sicurezza nazionale”.498 In pratica, tuttavia, la possibilità di esercitare tali diritti senza un effetto sospensivo dell’esecuzione del provvedimento non fornisce una tutela efficace.

Quando gli Stati avanzano queste eccezioni per giustificare una deroga ai diritti procedurali nel procedimento d’espulsione, essi devono fornire delle prove sull’esi-stenza di un interesse di ordine pubblico o sicurezza nazionale,499 devono dimostrare che la decisione ha una base legale accessibile prevista dal diritto nazionale, assunta in virtù di una finalità legittima, necessaria in una società democratica e proporzionata allo scopo perseguito.500