L’inerzia del legittimario leso nell’accettare l’eredità

Al fine di legittimare l’intervento surrogatorio del creditore, l’art. 2900 c.c. richiede la presenza di un pericolo d’insolvenza collegato causalmente ad una inerzia pregiudizievole per la futura realizzazione del credito 57_{. Tale}

presupposto negativo si pone come elemento caratterizzante l’azione sur- rogatoria, la quale postula infatti un contegno omissivo dell’obbligato, vale a dire il non esercizio del diritto da parte del debitore, differendo dal mezzo revocatorio e dal sequestro conservativo proprio laddove questi ultimi so-

54 _{Si vedano in proposito le osservazioni di D.PASTORI, La successione nella delazione ere-}

ditaria, in Riv. not., 1995, p. 891 e S.SCARLATELLI, Sugli effetti della rinunzia alla quota legit-

tima nella successione necessaria, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 1139.

55 _{Così, R.N}

ICOLÒ, Azione surrogatoria e azione revocatoria, cit., p. 759.

56 _Ibidem.

57 _{In proposito si rinvia alle lucide riflessioni di S.P}

ATTI, Tutela dei diritti, in Trattato Re-

scigno, II, Torino, 1985, p. 124; G.GIAMPICCOLO, voce Azione surrogatoria, cit., p. 953; E. FI-

LOGRANA, Azione surrogatoria e inerzia del debitore, in Foro it., 2000, I, p. 1847; R. SACCO, Il

potere di procedere in via surrogatoria. Parte generale, Torino, 1955, p. 126; e, più recente-

mente, C. CECCHELLA, Sostituzione processuale, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVIII, Torino,

1998, p. 638; B.GARDELLATEDESCHI, Surrogatoria (azione), in Dig. disc. priv., sez. civ., XIX,

no utilizzati dal creditore per impedire o neutralizzare gli effetti di un com- portamento attivo del debitore.

In questo frangente assume notevole rilevanza la lettera della norma co- dicistica, la quale non utilizza il termine «inerzia», adoperato, invece, dalla dottrina e dalla giurisprudenza precedente, bensì dispone l’intervento del creditore per i diritti e le azioni che il debitore «trascura di esercitare».

Il confronto tra la formula attualmente in vigore e quella dell’art. 1234 del codice previgente dimostra che il legislatore ha voluto imprimere al re- quisito negativo un preciso significato 58_.

Il concetto di inerzia – sintetizzato dal formante dottrinario e giurispru- denziale in relazione alla norma del codice del 1865 il quale non menziona- va tale elemento della fattispecie 59 _{– fa infatti riferimento ad uno stato di}

totale e assoluta inattività, circoscrivendo dunque l’ambito di intervento del creditore. L’apposizione del differente requisito della “trascuratezza” con- sente invece di aumentare le possibilità di esercitare la surrogazione anche in caso di esercizio incompleto del diritto o quantitativamente insufficien- te ovvero inidoneamente attivo da parte del debitore. Questi, invero, come osserva la Relazione del Guardasigilli (n. 1118), «pur non rimanendo del tutto inattivo nella tutela dei suoi diritti, non esplica tuttavia in questa tu- tela la necessaria diligenza». Si dovrà, dunque, considerare inerzia ogni de- ficienza rispetto a ciò che il debitore avrebbe potuto fare per perseguire cor- rettamente e proficuamente le sue ragioni.

Un’ulteriore diversità nella formulazione del 1942 rispetto al codice del 1865 è rappresentata dalla definitiva affermazione della soluzione che esclude in maniera risoluta la necessità della colpevolezza del comportamento inattivo del debitore (nel vigore del codice Pisanelli la dottrina parlava di «inerzia col- posa o addirittura maliziosa» 60_{), confermando la ratio della norma, diretta a}

salvaguardare l’interesse del creditore senza sanzionare il debitore per aver

58 _{In argomento espressamente Cass., 12 aprile 2012, n. 5805, in CED Cassazione, 2012,}

osserva che «l’art. 2900 cod. civ. indica il presupposto dell’azione nella “trascuratezza” e non nella mera “inerzia” del debitore, con ciò innovando, secondo parte della dottrina, alla formula, invero molto generica, adotta dall’art. 1234 cod. civ. del 1965, con la conseguenza che, ai fini della sua esperibilità, non potrebbero farsi differenze tra il comportamento iner- te e quello che invece, pur apparentemente attivo, si risolva in iniziative manifestamente inidonee allo scopo».

59 _{Si rinvia a G.GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., p. 269; M. CASTELLINI, L’azione sur-}

rogatoria nel diritto civile, Asti, 1941, p. 25 e A.E.CANTONI, L’azione surrogatoria nel diritto

civile italiano, cit., p. 43. In giurisprudenza, si vedano Cass., 7 luglio 1941, in Dir. e prat. com., 1941, II, p. 269; Cass., 11 dicembre 1939, n. 3265, ined.; App. Lecce, 12 marzo 1936,

in Foro salentino, 1936, p. 67; Cass., Napoli, 8 giugno 1917, in Dir. giur., 1917, p. 489.

60 _{Si veda in proposito quanto affermato da R.S}

ACCO, Il potere di procedere in via surroga-

toria, cit., p. 126. La dottrina, invero, concordava nel ritenere che, affinché l’attività surro-

gatoria del creditore potesse considerarsi «non capricciosa né inopportuna», occorreva, da parte del debitore, «un ritardo notevole e non senza colpa» nell’esercizio del diritto (in tal senso, L.BORSARI, Commentario del codice civile italiano, II, 2, Torino, 1877, p. 587).

inadempiuto ad un presunto obbligo di conservazione del patrimonio 61_.

L’azione surrogatoria si configura dunque come un limite alla discre- zionalità del debitore, arbitro di regola di esercitare o meno i suoi diritti, in seguito all’assunzione di un’obbligazione, per cui egli non può assistere passivamente all’estinzione di certe proprie azioni e diritti, ma si trova in una situazione di soggezione rispetto al creditore surrogante che le esperi- sce. Si esclude tuttavia l’operabilità di tale istituto qualora il creditore vo- glia, surrogandosi, esercitare un sindacato sulla modalità del debitore di disporre dei propri diritti, benché tale scelta gestoria possa pregiudicare le ragioni creditorie. Si rivela perciò non facile il compito dell’interprete, il quale deve muoversi sullo stretto crinale che separa l’esigenza di non sot- toporre la sfera del debitore ad un controllo sui modi d’esercizio e sugli at- ti di disposizione del diritto soggettivo, da una parte, ed il rischio di asse- condare iniziative che dissimulino un’intesa tra debitore e terzo dietro ap- parenti attività realizzative del diritto, dall’altra.

Con l’azione surrogatoria, quindi, non è consentito al creditore di sosti- tuirsi al proprio debitore in ogni caso, contestando, ad esempio, l’assetto dato ad un determinato rapporto, giacché l’inerzia del debitore nel far va- lere i suoi diritti non deve concretizzarsi in un’inattività colorata comun- que da un significato gestorio.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità – pur ammettendo il legittimo esercizio dell’azione surrogatoria nel caso in cui l’attività del debitore sia qualitativamente o quantitativamente insufficiente per la tutela della situa- zione giuridica del debitore stesso all’interno del rapporto con il terzo – è esplicita nell’escludere «l’interferenza del creditore particolarmente zelante anche rispetto a quelle attività (o a quelle volontarie inerzie) del debitore che si risolvano in atti di disposizione dei suoi diritti, e siano come tali ma- nifestazione della sua volontà di gestione, piuttosto che indice di trascura- tezza» 62_{. È infatti acquisita in giurisprudenza la natura eccezionale dell’in-}

terferenza nella sfera giuridica del debitore realizzata per mezzo della sur- rogatoria, la quale può essere azionata solo nei casi ed alle condizioni pre- visti dalla legge, sebbene sia un’azione di carattere generale 63_.

61 _{Sul punto si veda L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1963, p. 981;}

L. BIGLIAZZIGERI-U.NATOLI, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, Milano, 1974,

p. 109; A.CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, 1948, p. 97. Tra le decisioni

che evidenziano l’irrilevanza dell’elemento soggettivo rispetto all’inerzia, Trib. Milano, 23 mag- gio 1985, in Foro pad., 1987, p. 130; App. Firenze, 4 febbraio 1958, in Giur. tosc., 1958, p. 868, e soprattutto Cass., 23 giugno 1995, n. 7145, in Mass. Giur. it., 1995.

62 _{In particolare, in proposito, si veda Cass., 11 maggio 2009, n. 10744, in Nuova giur. civ.}

comm., 2009, p. 1192.

63 _{Concordano sull’inidoneità dell’azione surrogatoria a permettere un controllo sugli at-}

ti di disposizione dei diritti del debitore R.NICOLÒ, Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, artt. 2900-2969, Bologna, 1959, p. 149 e G.A. MONTELEONE, Profili

sostanziali e processuali dell’azione surrogatoria, cit., p. 233. Sulla qualificazione dell’inerzia,

In tutte quelle fattispecie dove il debitore non sia inerte, il creditore non è più legittimato a sostituirsi, in quanto, come detto, non può esigere di controllare le modalità con cui il debitore abbia reputato gestire la pro- pria situazione giuridica né contestare le scelte e l’idoneità delle manife- stazioni di volontà che il debitore stesso ha prodotto al fine di determina- re certi effetti giuridici 64_.

Pertanto, qualora le attività del debitore si risolvano in atti di ammini- strazione del proprio patrimonio ovvero in atti di disposizione del diritto stesso, il mezzo della surrogatoria si rivela inadatto e il creditore, può solo esperire altri strumenti di tutela quali l’azione revocatoria, l’azione di si- mulazione ovvero l’opposizione di terzo, qualora ricorrano i presupposti richiesti da tali istituti 65_.