RAGIONEVOLE DUBBIO
4.2. Il modello italiano L’ammissione e la formazione della prova scientifica
In dottrina, si è formato un orientamento secondo cui la norma, alla quale occorre far riferimento al fine di consentire un vaglio in contraddittorio sui profili appena evidenziati, deve ravvisarsi nell’art. 189 c.p.p351.
Si afferma, infatti, che quando le parti chiedono l’ammissione di una prova basata su di una nuova metodologia scientifica occorre un giudizio sull’idoneità accertativa della stessa, che non è consentito dall’art. 190, ma dall’art. 189 c.p.p.
In senso contrario, è stato sottolineato che già la disciplina generale sull’ammissione delle prove tipiche consente un vaglio sull’idoneità accertativa, pertanto non occorre richiamare l’art. 189 c.p.p. Oltre ad essere non indispensabile, l’applicazione di tale norma porta con sé la controindicazione costituita dal rischio che la prova scientifica basata su di una scienza “nuova” è considerata necessariamente “atipica”352. Secondo quest’ultimo orientamento, l’art. 189 c.p.p., dedicato alle “prove non disciplinate dalla legge”, infrange il principio di tassatività delle prove aprendo spazi inusitati all’ingresso nel panorama cognitivo del giudice di prove “altre” rispetto a quelle tipiche, mutando prospettiva rispetto al Progetto preliminare del 1978, nel quale si esclude la possibilità di fare ricorso a prove atipiche o innominate, con l’intento di potenziare le garanzie difensive dell’imputato rispetto «a mezzi di
351 DOMINIONI, Prova scientifica (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali, vol. II,
t. 1, Milano, 2008, 984;.
352 UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
2007, cit., 91; nello stesso senso, LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La
prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica,
Torino, 2008, cit., 25 ss., il quale sottolinea che la prova scientifica non coincide necessariamente con la prova atipica, ben potendo la prima rientrare nelle figure probatorie tipiche del legislatore.
168 accertamento dei fatti di reato la cui acquisizione potrebbe condurre ad errori od abusi353».
Lo scopo dichiarato dal legislatore della riforma è di superare la rigidità del sistema previgente, senza peraltro ignorare le implicazioni garantistiche della tassatività. Si consente all’organo giudicante di assumere anche prove non disciplinate dalla legge, obbligandolo però contestualmente «a vagliare, a priori, che queste siano, al tempo stesso, affidabili sul piano della genuinità dell’accertamento e non lesive della libertà morale della persona», e regolandone a tal fine le concrete modalità di assunzione in modo «da rendere conoscibile in anticipo alle parti l’iter probatorio354».
Prova atipica, tuttavia, non significa prova scientifica, specie se guardiamo a quest’ultima nella sua accezione più ampia. Gli strumenti tecnico-scientifici possono, infatti, ben rientrare nelle figure probatorie tipiche disegnate dal legislatore, quali la perizia, il cui presupposto è individuabile proprio nella necessità di “acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche” (art. 220, 1° co.), e la consulenza tecnica di parte (art. 233 c.p.p.). Una prova scientifica può pertanto essere anche una prova tipica, così come non tutte le prove atipiche sono necessariamente prove scientifiche355.
353 Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale del 1988,
60. Nella Relazione al progetto preliminare del 1978, 162, si legge che nella nuova cornice del processo penale non è concepibile che all’organo giudicante «sia consentito di avvalersi di mezzi di prova atipici od innominati: in ordine ad essi la difesa non potrebbe esprimersi con tutta incisività e la pienezza richiesta dalle norme costituzionali.»
354 Relazione al progetto preliminare, cit., 60.
355 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, 15 ss, in una
diversa prospettiva afferma che, « a rigore, in sede astrattamente logica è improprio parlare al loro riguardo di ‘atipicità’, essendo scorretto predicare come atipico un elemento che nulla ha a che vedere con il termine di riferimento di un tale giudizio, cioè il categorico-legale»; gli strumenti tecnico-scientifici sono poi, per loro natura, estranei alle previsioni di quest’ultimo, « poiché appartengono al patrimonio delle ricerche scientifiche e tecnologiche che esorbitano dalla normazione di ‘competenza’
169 Nel modello italiano restano saldi di conseguenza i tratti distintivi del procedimento probatorio, costituiti dalla classica sequenza “ricerca- ammissione-assunzione-valutazione” del mezzo di prova.
Il segmento dell’ammissione delle prove tecnico-scientifiche rappresenta il tratto maggiormente delicato.
La norma cardine del sistema, sotto il profilo generale, è rappresentata dall’art. 190 c.p.p. ove si enuncia, per la prima volta nel nostro ordinamento, il diritto alla prova, nell’ottica del “processo di parti”; ogni eventuale deroga alla stessa non può che ritenersi eccezionale e consentita solo in presenza di un’espressa previsione legislativa356. In conseguenza del riformato art. 111 Cost., affinché venga effettivamente garantito il principio del contraddittorio, è necessario che sia consentita l’ammissione, l’assunzione e la successiva valutazione da parte del giudice di ogni strumento cognitivo utile alla ricostruzione del fatto non vietato dalla legge357.
Poiché l’ammissione delle prove richieste non può avvenire in maniera indiscriminata, l’art. 190, 1° co., individua in negativo un filtro, costituito dalla manifesta “superfluità” e dalla “irrilevanza” del mezzo di prova; si tratta di un filtro a maglie larghe, proprio perché l’obiettivo del legislatore è quello di tutelare nella misura più ampia il diritto alla prova, valorizzando il contributo delle parti alla formazione del convincimento giudiziale358.
Rientra nell’alveo dei poteri del giudice al momento dell’ammissione, pertanto, la verifica dell’assumenda prova in termini di “manifesta” non sovrabbondanza o rilevanza-idoneità, quest’ultima da intendersi nel
della legge, costituiscono un ‘giardino proibito’», espressione ripresa da FERRUA, Un
giardino proibito per il legislatore: la valutazione delle prove, QG, 1998, 587 s. 356 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, 330 ss.
357 Secondo CORDERO, Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2012, cit., 619, «è
ammissibile ogni segno utile al giudizio storico, purché l’acquisizione non violi divieti espliciti od enucleabili dal sistema».
358 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, cit., 332.
170 senso di “capacità” della prova di portare dati «da cui inferire proposizioni in grado di confermare o smentire l’affermazione probatoria integrante il futuro, specifico oggetto di prova359».
Va invece esclusa ogni stima che attenga alla “verosimiglianza” ed alla “pertinenza” della prova richiesta, cioè a dire relativa, rispettivamente, alla non verificabilità e al difetto di relazione dell’oggetto di prova con la regiudicanda, nonché alla sua “ridondanza”. Tale costruzione svela il proposito del legislatore di evitare che il giudice cada in un “pre- giudizio”, in un apprezzamento anticipato della forza persuasiva della prova in sede di valutazione della sua ammissibilità360. Si richiede che il giudice verifichi in concreto la “congruenza” tra il risultato raggiungibile con l’espletamento del mezzo di prova e l’assetto che si intende dimostrare, al fine di evitare un infecondo dispendio di tempo e di energie processuali, escludendo, perché inutile, quella prova il cui esito non sarebbe «fruibile pro o contra nessuna delle parti361».
Va precisato, inoltre, che l’inidoneità probatoria, in ragione del nesso che lega i due segmenti procedimentali dell’ammissione e della valutazione, dal quale scaturisce l’opportunità di considerare la prima in proiezione della seconda, comprende anche le situazioni di “non verificabilità”, riscontrabili quando non sia possibile controllare e giustificare razionalmente le conclusioni desunte dal dato probatorio perché ottenuto “in maniera estranea ai parametri epistemologici”. La verifica di un oggetto di prova “verosimile” e “pertinente”, ispirata però “alla magia, all’oracolarità, alla rabdomanzia, allo spiritismo, alla
359 UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
2007, cit., 87.
360 CHIAVARIO, Considerazioni sul diritto alla prova nel processo penale, in
CP, 1996, 2018.
361 UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
171 grafologia”, non può trovare spazio nell’agone giudiziario perché processualmente “non idonea”362.
Secondo l’orientamento richiamato, tali regole non possono che valere anche per gli strumenti probatori tecnico-scientifici363, non essendo appagante la diversa opinione di chi, in linea con l’approccio nordamericano alla problematica, ritiene invece che l’ammissione della prova scientifica “nuova” o “controversa” e di elevata specializzazione sia regolata, oltre che dall’art. 190, dall’art. 189 c.p.p364.
È considerato “nuovo” lo strumento probatorio tecnico o scientifico che, «pur se messo a punto da ricerche condotte con riconosciute competenze, non è stato ancora sottoposto a un significativo vaglio nella comunità degli esperti del settore di appartenenza» o che sia tale in campo giudiziario perché, «verificato dalla comunità scientifico-tecnica con studi sufficientemente coltivati, esso non ha avuto modo di entrare nell’esperienza giudiziaria o, in questa, ha conosciuto solo qualche sporadica applicazione» nell’ordinamento di riferimento; è ritenuto “controverso”, invece, lo strumento probatorio che «sia oggetto di giudizi di segno opposto o sensibilmente discordanti circa la sua validità scientifico-tecnica ovvero quando, dapprima accreditato da significative
362 Ancora UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam,
Padova, 2007, cit, 89. Nella stessa direzione, CORDERO, Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2012, 619.
363 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, 319 ss.
364 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 207, il
quale individua negli artt. 190, 1° co., 495, 4° co., 507, 1° co., 523, 6° co. e 530 c.p.p. un “ crescendo normativo” di giudizi probatori, caratterizzato dall’incremento « del titolo logico necessario perché, secondo la relativa regola di decisione, il giudice pronunci un dato provvedimento». ID., L’ammissione della nuova prova penale
scientifica, DPP, 2008, Dossier 1, 21, teorizza una duplice regolamentazione
dell’ammissione della prova, contrapponendo ad un regime di “inclusione”, di portata generale, un regime di “esclusione”, di carattere speciale ed operante per le prove atipiche, cui riconduce la prove scientifiche “nuove”.
172 opinioni degli esperti, sia poi rimesso in discussione» nella comunità scientifica o in ambito giudiziario365.
Secondo tale impostazione il giudice deve preliminarmente soppesare la “qualità” del mezzo di prova richiesto e, in caso di sussistenza dei caratteri della “novità” o della “controvertibilità”, applicare ai fini del giudizio di ammissibilità i canoni desumibili dalla disposizione dedicata alle “prove non disciplinate dalla legge”, in primis quello dell’assodata “idoneità” ad assicurare l’accertamento dei fatti (art. 189, 1° co.)366.
Siffatta lettura è sviluppata nel senso di ritenere applicabile al caso di specie non già il criterio della general acceptance bensì il Daubert test, che attribuisce al giudice un gatekeeper role rimettendo allo stesso il compito di controllare direttamente l’affidabilità dello strumento probatorio367.
Sembra però esservi un equivoco di fondo. L’art. 189 c.p.p. non richiede un quid pluris rispetto ai generali requisiti di ammissibilità della prova
365 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 75 ss.
366 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 208; ID., L’ammissione della nuova prova penale scientifica, DPP, 2008, Dossier 1, cit., 21 ss,
invoca a sostegno l’origine storica della norma, precisando altresì che “ragioni di economia processuale” suggeriscono il compimento di tale verifica «prima dell’assunzione per evitare di impegnare avaramente il processo di attività laboriose e dispendiose di tempo e di mezzi». Si veda BRUSCO, La valutazione della prova
scientifica, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo
Neuburger, Cedam, Padova, 2007, cit., 27 secondo il quale « il giudice (sia pure con un giudizio rivedibile e non definitivo) neppure deve ammettere la prova che sia fondata su un metodo scientifico inaffidabile».
367 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 210 ss.,
con la precisazione che l’art. 189 c.p.p. vale soltanto per le prove atipiche in senso proprio (oltre che per la nuova prova scientifica come prova atipica in senso improprio), le quali, non consistendo in entità normativo-processuali, non possono che trovare nel giudizio del giudice l’unica fonte di verifica della loro idoneità ad assciurare l’accertamento dei fatti, garantendo in tal modo la legalità probatoria. Si veda BRUSCO, La valutazione della prova scientifica, in Aa. Vv., La prova scientifica
nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova, 2007, cit., 27
ss., parla di « controllo critico particolarmente penetrante» già nella fase di ammissione della prova.
173 disegnati nel successivo art. 190, 1° co., in quanto sarebbe poco corretto sotto il profilo della tecnica legislativa prevedere un’eccezione che viene prima dell’enunciazione della regola, prescrivendo una “specialità” di regime anteriormente alla disciplina ordinaria.
L’art. 189 c.p.p. infatti, per un verso, si ricollega all’esigenza di garantire la libertà morale della persona nella formazione della prova esplicitata nell’art. 188 e, in un altro verso, si propone di assicurare la “genuinità” dell’accertamento, istituendo inoltre una barriera contro strumenti probatori potenzialmente fuorvianti368.
Gli stessi fautori della c.d. “teoria dell’ammissione a due velocità” riconoscono che in concreto solo in pochi casi già al momento della valutazione di ammissibilità lo strumento probatorio tecnico-scientifico risulta contraddistinto da “manifesta idoneità” o, al contrario, da “manifesta inidoneità”, mentre il più delle volte «si presenta come non manifestamente inidoneo e chiede che si rimandi, per un giudizio compiuto sulla propria attitudine all’accertamento del fatto, a elementi acquisibili con l’istruzione dibattimentale369».
Come abbiamo già anticipato, il limite fondamentale dell’ordinamento italiano è da rinvenire nell’assenza di una disciplina che prescriva all’organo giudicante di escludere quei metodi che non hanno nulla di scientifico e, al contrario, di ammettere metodi eventualmente anche nuovi, ma che siano rispettosi del criterio della scientificità: questione non da poco, in quanto «è un corollario del principio del contraddittorio che le parti abbiano conoscenza anticipata dei criteri in base ai quali possano in concreto esercitare il proprio diritto alla prova» e ben può accadere in concreto che la presunta prova scientifica sia ammessa inizialmente dal giudice e una parte fondi su di essa le proprie argomentazioni, ma successivamente il giudice, alla luce del principio
368 VICOLI, Riflessioni sulla prova scientifica: regole inferenziali, rapporti con il sapere comune, criteri di affidabilità, in RIML, 2013 n. 3, 1239 ss.
369 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 228.
174 del libero convincimento, ritenga “non scientifica” detta prova, lasciando la parte medesima priva del potere di chiedere l’ammissione di ulteriori mezzi di prova a sostegno delle proprie tesi370.
Ad ogni modo, la tesi qui esposta garantisce la “neutralità metodologica” dell’organo giudicante prima della pronuncia finale dispensandolo dall’obbligo di “prendere posizione”, permette di conservare una prospettiva unitaria in punto di canoni di ammissibilità probatoria, ed appare conforme ad un riconoscimento “pieno” del diritto alla prova scongiurando altresì il rischio di escludere la prova tecnico- scientifica da quelle acquisibili mediante incidente probatorio, tenuto conto della tassatività delle relative fattispecie371. La sfiducia nella capacità del legislatore di individuare tipologie probatorie predeterminate idonee all’impiego processuale del sapere tecnico scientifico non deve, del resto, indurre a delegare al giudice il compito di scegliere “cosa” e “come” includere nel patrimonio gnoseologico utilizzabile per l’accertamento del fatto372.
Ciò anche in conseguenza del fatto che, a differenza del modello nordamericano, difetta nel nostro ordinamento il valore precettivo del precedente giurisprudenziale, quand’anche frutto dei dicta della Corte di Cassazione, con il concreto pericolo di valutazioni disomogenee rispetto a situazioni equiparabili.
È nel segmento formativo della prova tecnico-scientifico che vengono in gioco più compiutamente le regole dettate dall’art. 189 c.p.p., qualora ci si debba avvalere di strumenti cognitivi non disciplinati dalla legge.
370 TONINI, Progresso tecnologico, prova scientifica e contraddittorio, in Aa.
V.v., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova, 2007, cit., 69.
371 UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
2007, cit., 90 ss., ad avviso del quale il vigente catalogo probatorio codicistico appare “adeguato” ed “opportuno” ai fini di un utilizzo processuale della prova scientifica.
372 ID., La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
175 Nell’ultimo periodo del 1° co., difatti, si legge che il giudice provvede alla loro ammissione dopo aver sentito le parti sulle “modalità” della loro assunzione. Resta ferma l’ineludibilità della verifica nel contraddittorio delle parti anche delle fonti cognitive tecnico- scientifiche: è il metodo del contraddittorio, infatti, lo strumento più idoneo ed efficace per l’assunzione della prova tecnico-scientifica, così come abbiamo visto accadere nel precedente segmento del procedimento probatorio373.
Nel nostro ordinamento appaiono depotenziati i rischi, segnalati nei sistemi di common law, riguardo la possibilità che l’efficacia gnoseologica maieutica della cross-examination dell’expert witness possa essere compromessa dalla faziosità, parzialità e scarso rigore intellettuale di quest’ultimo374, favorendo l’ingresso della bad science nel processo penale.
Nel nostro ordinamento, infatti, lo strumento elettivo per la formazione della prova tecnico-scientifica è rappresentato dalla perizia375, che si avvale del contributo di uno specialista “terzo” per definizione376. Tuttavia, non sono da sottovalutare altri pericoli, parimenti evidenziati dall’esperienza giuridica d’oltreoceano, come l’eventuale propensione dello specialista ad abbracciare l’opinione meno corretta, ma con
373 BRUSCO, La valutazione della prova scientifica, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
2007, cit., 28.
374 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, cit., 263 ss.
375 Sottolinea invece la maggiore inclinazione delle parti e del giudice, per
ragioni tattiche e di economia processuale, verso la consulenza extra-peritale quale mezzo di introduzione del sapere scientifico nel processo penale, almeno in prima battuta, DOMINIONI, La prova penale scientifica, cit, 265 ss., il quale conclude evidenziando l’intrecciarsi di iniziative probatorie, delle parti e del giudice, che si realizza nella circostanza.
376 CONTI, Iudex peritus peritorum e ruolo degli esperti nel processo penale, DPP, 2008, cit., 33, ove si ricorda che le prove valgono in ragione del loro contenuto,
non ve ne sono alcune più affidabili ed autorevoli di altre e peraltro va combattuto il diffuso orientamento dottrinale e giurisprudenziale teso a costruire una “presunzione relativa di affidabilità” del perito.
176 maggiori chances di successo, al fine di evitare uno spiacevole “scacco professionale377”.