CAPITOLO 2: LIBERO CONVINCIMENTO E ATTIVITÀ DI VALUTAZIONE DEL GIUDICE
3.14. Il modello nordamericano
Il primo e fondamentale problema che il giudice deve affrontare riguarda la validità e affidabilità della prova scientifica o metodo scientifico da applicare nel processo; ciò costituisce una delle premesse del ragionamento probatorio (giustificazione esterna) che si riflette poi sul procedimento argomentativo della sentenza (giustificazione interna). Se le premesse sono errate sarà errato anche il ragionamento inferenziale
315 Un esempio può chiarire l’assunto. Al medesimo fatto storico integrante un
omicidio volontario segue, come conseguenza delle leggi di natura, la decomposizione del cadavere; come conseguenza della legge penale, segue la reclusione non inferiore a ventuno anni, come è previsto dall'art. 575 c.p.p. TONINI, Progresso tecnologico,
prova scientifica e contraddittorio, in Aa. V.v., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, CEDAM, Padova, 2007, 55.
152 che conduce alle conclusioni316.
La nostra giurisprudenza non ha elaborato, com’è avvenuto in altri ordinamenti, parametri di valutazione per saggiare la validità della prova o metodo scientifici, per cui può essere utile il richiamo all’evoluzione giurisprudenziale dei paesi di common law i quali hanno maggiormente sentito la necessità di evitare che venisse introdotta nel processo quella che viene comunemente definita “scienza spazzatura”317.
È infatti nella tradizione giuridica di common law, ed in particolare nel processo penale nordamericano, che il tema della prova scientifica e delle sue implicazioni in punto di ammissibilità, affidabilità del mezzo, valenza cognitiva e valutazione dei risultati ha trovato vasta eco. Occorre preliminarmente tracciare alcune linee peculiari del sistema processual-probatorio in cui tale riflessione è maturata.
È il giudice togato (trial judge), nel contraddittorio tra le parti ma in assenza della giuria (petit jury), a valutare l’ammissibilità delle prove. Tale segmento del procedimento probatorio assume una rilevanza centrale in ragione dei connotati della decisione finale (verdict), una pronuncia della giuria cui è attribuito il ruolo esclusivo di trier of fact, non motivata, e per questo non controllabile sotto i profili dei criteri adottati nella valutazione e comparazione delle varie prove.
Di fronte ad una prova tecnico-scientifica ritenuta valida ed affidabile, il giudice togato deve quindi effettuare una scelta definitiva, dalla quale dipende la presentazione o meno della suddetta prova alla giuria, cui spetta il compito di ponderare discrezionalmente tutto il materiale probatorio in precedenza ammesso. Risiede in tale dualismo la peculiare differenza rispetto al nostro ordinamento.
316 BRUSCO, Il vizio di motivazione nella valutazione della prova scientifica,
in Dir. penale e processo, 2004, 1412.
317 CENTONZE, Scienza ‘spazzatura’ e scienza ‘corrotta’ nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001,
153 Il contributo del sapere tecnico-scientifico, inoltre, fa ingresso nella contesa processuale quasi esclusivamente grazie all’apporto di testimoni-esperti (expert witness) indicati dalle parti, essendo residuale l’eventualità che il giudice nomini a tal fine uno specialista della materia (court appointed expert), in armonia del resto con l’ideologia di fondo del rito adversary318.
È in tale sfondo che va inquadrata l’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di prova tecnico-scientifica.
Negli ultimi anni del XIX secolo, al fine di soppesare l’ammissibilità di un expert witness, si ricorreva al commercial marketplace test, un criterio volto a misurare il grado di affermazione sul mercato di una determinata professione dell’esperto designato.
Rilevata l’inadeguatezza del criterio, in quanto le conoscenze del mercato non sono espressione inequivocabile della validità scientifica delle conoscenze vantate dallo specialista, si focalizza l’attenzione sull’ intellectual marketplace, cioè a dire sulla natura specialistica della questione da risolvere e sulla qualificazione professionale dell’expert witness319.
È nel 1923 però, che grazie alla sentenza Frye v. United States della Circuit Court del District of Columbia320 si assiste ad un primo
318 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume
primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, 305.
319 TARUFFO, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, RTCP, 1996, 233.
320 Frye v. United States, 293 F. (D.C. Cir.), 1013 (1923). La vicenda sorge a
seguito della richiesta, da parte della difesa, di ammettere la testimonianza di un esperto che ha sottoposto l’accusato alla c.d. “macchina della verità”, ritenuta in grado di desumere dalle variazioni della pressione sanguigna indici di autenticità delle risposte date. La Corte rileva che non è facile stabilire quando un principio o una scoperta scientifica attraversi la “linea d’ombra” tra fase sperimentale e dimostrazione dell’efficacia della teoria, per cui occorre effettuare un teste che accerti il consolidarsi si quest’ultima e l’affidabilità della relativa prova tecnico-scientifica, verificando la validità del principio invocato e della tecnica di riferimento adoperati. Ulteriori fatti di cui tener conto, al di fuori della predetta regola, sono l’efficienza delle apparecchiature utilizzate e il corretto impiego delle procedure, la qualificazione di coloro che conducono l’esperimento e ne “leggono” i risultati. Sulla base di tali premesse, la prova richiesta non verrà ammessa, perché ritenuta non convalidata dal general acceptance
154 fondamentale cambiamento di direzione, mediante il riferimento al consesso scientifico e l’enunciazione del general acceptance test, in base al quale è consentita l’ammissione di una prova tecnico-scientifica solo a condizione che sia fondata su principi la cui validità è stata riconosciuta grazie all’approvazione generale della comunità scientifica di riferimento. Tale regola, peraltro, è di fatto applicata solo di fronte a prove tecnico-scientifiche nuove, nel senso di strumenti cognitivi estranei all’usuale panorama probatorio presente nelle prassi delle Corti321.
Negli anni Sessanta del secolo scorso, tuttavia, assistiamo ad una perdita di importanza del Frye Test, a causa dei rilievi critici che ne evidenziano l’inadeguatezza epistemologica, in quanto basato su una concezione statica del sapere scientifico, sulla sua infallibilità, che sottrae al giudice ogni compito di controllo attivo e diretto facendo sì che la valutazione si basi sulle opinioni dominanti degli specialisti del settore al tempo della decisione322. Inoltre, il Frye test determina spesso l’esclusione dall’area cognitiva di strumenti tecnico-scientifici innovativi tendenzialmente affidabili, ma non ancora premiati dalla general acceptance della comunità scientifica di riferimento, accreditando una visione conservatrice della prova tecnico-scientifica323.
Con la sentenza Coppolino v. State del 1968324 il suddetto scenario entra
in crisi, in quanto si afferma la relatività dei saperi e quindi l’opportunità che la conoscenza giudiziaria si svincoli da quella scientifica, essendo infatti improbabile che si giunga a conclusioni certe, sia che si ricorra
test secondo le conoscenze scientifiche dell’epoca. Cfr. sul punto DONDI, Paradigmi processuali ed expert witness testimony nel diritto statunitense, RTCP, 1996, 264 ss.
321 DOMINIONI, La prova penale scientifica, cit., 25.
322 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, 307.
323 BRUSCO, La valutazione della prova scientifica, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova,
2007, 40.
324 Coppolino v. States, 223 So. 2d 68, 75, con riferimento ad un’innovativa
155 alla tradizionale prova dichiarativa, sia che si utilizzi quella critica e marcatamente tecnico-scientifica.
Ulteriore significativo passaggio è costituito dalle Federal Rules of Evidence (1975), nelle quali non vi è traccia del criterio della general acceptance, tanto da indurre molti a ritenere implicitamente superato l’asserto del Frye test: in esse si definisce come “rilevante” la prova idonea a dimostrare (con maggiore o minore probabilità) un determinato fatto significativo per la decisione finale (rule 401); si delinea la regola dell’ “inclusione”, secondo cui ogni prova rilevante è di per sé ammissibile, salvo che non sia esclusa da specifiche previsioni normative (rule 402)325; si afferma la necessità di un bilanciamento tra il pericolo di produrre un ingiusto pregiudizio, di ingenerare confusione sugli esatti termini della questione controversa o di suggestionare e fuorviare la giuria, di determinare un ritardo eccessivo, perdita di tempo o un superfluo accumulo di materiale probatorio e il “peso”, l’efficacia dimostrativa decisiva di una determinata prova nel caso concreto (rule 403); si riconosce, con espresso riferimento alla prova tecnico- scientifica, il diritto di ricorrere alla testimony by experts, a condizione che si accerti la competenza e qualificazione in materia dell’esperto (credit), qualora si renda necessario l’apporto di conoscenze tecnico- scientifiche (rule 702); quanto al materiale cognitivo utilizzabile dall’esperto per la sua opinion si prevede che i dati e i fatti possano essergli comunicati prima o durante l’udienza o ancora essere acquisiti da lui personalmente e che, nel caso in cui si tratti di dati e fatti su cui gli specialisti del settore fanno “ragionevole affidamento”, non è necessario che vengano acquisiti al processo autonomamente ma possono essere impiegati direttamente dall’esperto (rule 703)326.
325 LORUSSO, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, volume primo, Il sistema della prova, a cura di GAITO, Utet giuridica, Torino, 2008, 308 ss.
326 Si è affermato in dottrina che il requisito del “ragionevole affidamento”
ricorre quando la parte che chiede l’ammissione della prova riesce a convincere la Corte che gli «elementi sono analoghi a quelli su cui gli esperti del settore fanno normalmente affidamento e, dal punto di vista generalmente accettato, che sono
156 Una svolta radicale si ha nel 1993 grazie alla sentenza Daubert v. Merrel-Dow Pharmaceutical, Inc.327 della Corte Suprema degli Stati
Uniti, che ha indicato i criteri idonei a valutare la validità e l’attendibilità delle prove scientifiche.
I principi contenuti in tale pronuncia sono in un primo momento accolti con ampio consenso dalla giurisdizione federale ma solo sporadicamente fatti propri da quelle statali per la loro costruzione fortemente teorica, ispirando approcci integrativi ed evolutivi dell’idea di base328.
La pronuncia della Corte Suprema attribuisce al giudice una gatekeeping function, rivalutando il suo ruolo nella fase di ammissione della prova. Egli, difatti, deve svolgere una funzione di controllo attivo e diretto sulla “affidabilità” dello strumento tecnico-scientifico adoperato nella prova, senza adagiarsi passivamente sulle opinions degli specialisti.
Tenendo conto delle prescrizioni delle Federal Rules of Evidence, i giudici federali hanno elaborato una serie di criteri di ammissibilità della prova tecnico-scientifica: a) la validità del principio scientifico o della tecnologia su cui si fonda, senza che sia più invocata la general acceptance, non accolta dalla rule 702, né richiamata nei suoi lavori preparatori, ma richiedendosi il requisito della “scientificità della conoscenza” (vale a dire che la stessa sia il frutto dell’applicazione del metodo scientifico, di un’appropriata metodologia); b) l’applicazione corretta del principio scientifico o della tecnologia e del relativo metodo; c) la specifica idoneità del principio scientifico o della tecnologia e del
sufficientemente fidati tanto da far risultare ragionevole tale affidamento». Cfr. GRAHAM, Federal Rules of Evidence in a Nutshell, St. Paul Minnesota, 2007, 354.
327 Daubert v. Merrel-Dow Pharmaceutical, Inc., 509 U.S. 579 (1993). DONDI, Paradigmi processuali ed “expert witness testimony” nel diritto statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 261; DOMINIONI, In tema di nuova prova scientifica, DPP,
2001, 1061 ss; TARUFFO, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 219.
328 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, cit., 138 ss.
157 metodo a produrre conoscenze utili per la ricostruzione del fatto329, non essendo sufficiente per tale tipologia probatoria il requisito generale della “rilevanza” (rule 402); d) la peculiare qualità dei dati e dei fatti su cui si poggia l’expert opinion, i quali devono essere di un tipo generalmente accreditato dagli esperti del settore330; e) l’efficacia dimostrativa determinante e proporzionata al rischio di produrre un ingiusto pregiudizio, una confusione sugli esatti termini della questione controversa o di suggestionare e condurre fuori strada la giuria, oppure di dilatare in maniera sproporzionata i tempi processuali o di determinare un accumulo superfluo di materiale probatorio, in omaggio alla rule 403, che prescrive l’esclusione delle prove non in grado di superare questo test331.
La sentenza Daubert realizza uno strappo significativo da quella Frye sotto il profilo dell’affidabilità della prova tecnico-scientifica della quale viene chiesta l’ammissione, poiché afferma che il giudice deve disporre di un adeguato corredo di conoscenze al fine di svolgere un controllo diretto sul punto in applicazione della rule 104 a)332.
329 Concetto secondo taluno spumoso ed intuitivo ma che «serve a rafforzare il
requisito della concreta utilità della prova scientifica per decidere sui fatti concreti». TARUFFO, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim.,
dir. proc., 1996, cit., 237.
330 Si legge in General Electric Company v. Joiner, 118, S. Ct. 512, 1997, che la
richiesta di un «saldo fondamento di conoscenza ed esperienza» nella disciplina specialistica da parte dell’esperto si spiega con l’esigenza di bilanciare l’eccezione posta nella circostanza al divieto di esprimere proprie opinioni, previsto per il comune testimone.
331 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, cit., 144 ss., sottolinea a tal proposito
che, in ragione della sua complessità valutativa, «l’expert evidence può essere tanto potente quanto fuorviante ed è in ragione di questo rischio che il giudice, nel commisurare il possibile pregiudizio che può derivare da questa prova con la sua efficacia, deve esercitare sugli experts un controllo maggiore di quello che si richiede per i lay witnesses».
332 La novità sta nel fatto che sono stati elaborati i criteri sulla base dei quali il
giudice deve valutare “quando” un determinato metodo possa considerarsi una conoscenza scientifica; non è più la comunità scientifica ma il giudice che decide quando il metodo è da considerarsi affidabile in relazione a quel determinato processo. Si veda, TONINI, Progresso tecnologico, prova scientifica e contraddittorio, in Aa.
158 Per assolvere a tale compito il giudice deve avvalersi della “cultura di criteri333” da lui autonomamente individuabili, in quanto, secondo la
Corte Suprema, non è possibile tracciare regole esaustive e predeterminate, essendo il giudizio di affidabilità la risultante di una molteplicità di cause. È possibile soltanto fornire indicazioni di portata generale, che si traducono in indici flessibili: a) la verificabilità o falsificabilità del principio scientifico da applicare: una teoria è scientifica se può essere controllata mediante esperimenti e se resiste ai tentativi di falsificazione; b) la peer review, ovvero la sottoposizione al controllo della comunità scientifica di riferimento; c) la pubblicazione su riviste specializzate degli esiti delle ricerche; d) la considerazione dell’error rate, cioè a dire del tasso di errore calcolato o potenziale insito nel principio medesimo e nella sua applicazione334; e) il rispetto di standards predefiniti di corretto svolgimento delle operazioni; f) in via residuale, la general acceptance posta a fondamento del Frye test, da considerare però quale elemento eventuale e non esclusivo.
Tali fattori possono essere considerati un fondamentale contributo alla realizzazione della good science, evitando che facciano ingresso nel processo con finalità cognitive strumenti pseudo-scientifici, fonte di prevedibili alterazioni dell’iter ricostruttivo dei fatti335.
Possiamo concludere che sia compito del giudice soppesare la rilevanza e l’affidabilità della prova tecnico-scientifica sulla base dei principi e della metodologia che la supportano, non tenendo conto delle conclusioni che da essi l’expert witness ricava.
V.v., La prova scientifica nel processo penale, a cura di De Cataldo Neuburger, Cedam, Padova, 2007, 71.
333 DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, cit., 46.
334 BRUSCO, La valutazione della prova scientifica, DPP, 2008, Dossier 1, 26
ss.
335 CENTONZE, Scienza “spazzatura” e scienza “corrotta” nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale, RIDPP, 2001, 1232 ss.
159 Al giudice, inoltre, è concessa la facoltà di accordare l’ingresso nel processo a dati probatori che potrebbero palesare la loro attendibilità solo ex post, senza, tuttavia, entrare in rotta di collisione con il diritto costituzionalmente garantito dal VI Emendamento di presentare prove rilevanti “a discarico”336.
L’innovazione giurisprudenziale ha un grandissimo significato teorico costituito dal superamento della concezione neopositivistica: se la scienza è illimitata, completa e infallibile non vi è altro criterio che quello del riconoscimento della comunità scientifica. Diversamente, possono essere presi in considerazione altri metodi di pari affidabilità non ancora riconosciuti dalla comunità scientifica di riferimento; il giudice, in tal caso, deve però utilizzare criteri di vaglio e selezione critica ancor più rigorosi e raffinati per evitare che metodi scientifici inaffidabili facciano ingresso nel processo verificando in tal modo l’affidabilità della prova.
Sono le modalità della ricerca e non il suo risultato che qualificano come affidabile il metodo o la prova scientifica applicata al processo337.