Com’è evidente l’individuazione dell’oggetto del processo non riveste una portata puramente teorica.
Dalla individuazione dell’oggetto del giudizio discende il grado di effettività e di pienezza di tutela che l’ordinamento giuridico appresta alle posizioni oggettive: la concezione formale dell’oggetto del processo che porta a ravvisarne l’oggetto nell’atto impugnato sfocia in una decisione asfittica incapace di incidere funditus sulla pretesa sostanziale vantata dal ricorrente69; al contrario la ricostruzione dell’oggetto del giudizio come rapporto, consentirebbe al giudizio amministrativo di lambire gli aspetti sostanziali del rapporto controverso, garantendo effettiva tutela a chi ha ragione70.
In realtà, sembra cogliere nel segno quella dottrina che osserva come le due posizioni non siano inconciliabili, rappresentando, si potrebbe aggiungere, due facce della stesa medaglia, nel senso che “anche quando la questione di legittimità dell’atto dell’amministrazione condiziona l’intero svolgimento del giudizio, ciò non significa necessariamente che al giudice sia preclusa la cognizione della pretesa sostanziale del cittadino”. Vale a dire che “l’impugnazione di un provvedimento, di cui si chiede l’annullamento, può essere anche il mezzo per ottenere una pronuncia del giudice sulla fondatezza sostanziale della pretesa dell’amministrazione o del cittadino, e in questi casi i sindacato sull’atto impugnato è solo uno strumento o un momento preliminare per la valutazione d parte del giudice …”71.
Sembra così condivisibile la concezione ormai comunemente acquisita in dottrina circa la natura e la funzione della giurisdizione amministrativa, secondo cui questa va intesa come posta a tutela degli interessi sostanziali del ricorrente, e più in particolare del processo amministrativo “ormai …pienamente ricostruito come processo di parti, come tale volto a tutela re situazioni giuridiche soggettive parzialmente protette
69
Tale tesi presenta poi una serie di differenziazioni: l’oggetto del giudizio amministrativo è stat individuato pertanto nella questione di legittimità dell’atto impugnato A. Romano, La pregiudizialità nel processo amministrativo, Milano, 1958, p. 260; nel potere di provocare l’annullamento dell’atto Garbagnati, la giurisdizione amministrativa, Milano, 1950, p. 67; M. Nigro, Giustizia amministrativa, op. cit., p. 228; nell’interesse legittimo e nella coeva questione di legittimità dell’atto R. Villata, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971, p. 526; nell’affermazione di una situazione giuridica M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; p. 128.
70
A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, op. cit., p. 460; F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione; Milano, 1971, p. 294; Stella Richter, L’inoppugnabilità, Milano, 1970, p. 122.
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da una norma che disciplina congiuntamente anche le correlate potestà discrezionali dell’amministrazione”72.
D’altra parte le norme che disciplinano il processo amministrativo sembrano pertanto possedere un contenuto per così dire “neutro” rispetto all’oggetto del giudizio e ai conseguenti poteri di cognizione del giudice.
In particolare, come messo in luce da autorevole dottrina73, nessuna indicazione circa la natura dell’oggetto può ricavarsi dagli artt. 32 T.U. C.d. S. e 37 R. D. 642 del 1907 secondo le quali il ricorrente propone il ricorso definendone rispettivamente l’oggetto e le “ragioni” poste a fondamento.
Né maggiormente illuminante appare l’art. 17, n. 2 R.D. 642/07 nella parte in cui commina la nullità del ricorso mancante della determinazione dell’oggetto del processo.
La ratio delle disposizioni è da ricercarsi, infatti, nella impossibilità del giudice, a causa della sua posizione di terzietà rispetto al ricorso, di enucleare da sé la ragione del ricorso.
Per attribuire in positivo un contenuto occorre peraltro risalire alle caratteristiche del processo amministrativo così come delineate dalle leggi istitutive degli organi di giustizia amministrativa nonché dalle norme costituzionali in tema di giustizia.
Ed invero la connotazione soggettiva della giurisdizione amministrativa come fissata sin dalle origini dalla legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, sembra contrastare con la ricostruzione che identifica l’oggetto del processo nel mero annullamento dell’atto impugnato e nei motivi di ricorso i limiti dei poteri cognitori del giudice.
Se infatti la tutela giurisdizionale deve essere funzionale alla realizzazione “dei diritti e degli interessi” così come previsto dalla Carta costituzionale allora anche il giudizio deve essere funzionale alla realizzazione di quella tutela.
Né a diverse conclusioni deve far pervenire la natura impugnatoria del giudizio, ciò in quanto lo schema impugnatorio non è prerogativa esclusiva del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini, ricorrendo viceversa anche nelle controversie
72
Cfr. Migliorini, Disapplicazione e inapplicabilità, (Atti del convegno su “Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti” Roma, Palazzo Spada, 16 maggio 1997), Torino, 1998, 238. Cfr. altresì Cassarino, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, 102 ss. il quale rileva come sia “innegabile che taluni connotati del processo amministrativo, quali il ripudio dell’azione popolare […], la piena disponibilità del giudizio da parte del ricorrente”, oltre all’obbligo di notifica del ricorso ai contro interessati “fanno legittimamente pensare ad un processo e ad una giurisdizione, rivolti alla tutela di un interesse del singolo” e, più in generale, alla tutela “di interessi individuali”. Tuttavia, precisa l’autore, il particolare oggetto su cui verte il processo “non consente una piena assimilazione con la funzione volta a dirimere i conflitti di interessi fra le parti”.
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intercorrenti tra privati. Così ad esempio nel caso di contestazione di delibere assembleari, comprese quelle condominiali, di transazioni o di licenziamenti: si tratta tutte di ipotesi in cui il ricorrente è tenuto ad impugnate l’atto entro un breve termine di decadenza.
In queste ipotesi ciò che formalmente viene chiesto al giudice è l’annullamento dell’atto impugnato, ma è chiaro che, dal punto di vista sostanziale, la pretesa del ricorrente va oltre, in quanto attraverso la richiesta di annullamento viene in realtà invocata una diversa disciplina del rapporto, esattamente come , del resto, resistendo a tale domanda, si chiede che venga accertata l’esattezza dei presupposti di fatto e di diritto su cui l’atto impugnato si fondava.
Nelle controversie tra amministrazione e cittadino la situazione non muta.
Secondo autorevole dottrina “l’annullamento altro non è che la forma obbligata che assume la sentenza [ … ] che accoglie il ricorso del privato [ … ]. La sentenza, per il fatto stesso di accertare il fondamento o l’illegittimità di una pretesa dell’amministrazione, detta la disciplina dei rapporti tra le parti, nel senso che in ogni caso nessuno può sottrarsi alla statuizione che essa reca. Il vincolo per le parti è identico, sia che si tratti di esercitare nuovamente il potere discrezionale, sia che si tratti di determinare i comportamenti conseguenti al rigetto del ricorso”74.
Non solo, ma che il processo sia da intendere a tutela di situazioni soggettive è dimostrato, oltre che da una serie di indici normativi da esaminare forniti dalla stessa L. 205 del 2000, da tutta un’evoluzione giurisprudenziale nel modo di concepire i singoli istituti processuali a cominciare dalla tutela cautelare, all’istruzione, al giudizio di ottemperanza, al sindacato sulla motivazione dei provvedimenti e così via. In altri termini, tutta una serie di indici a conferma di un nuovo modo di intendere la giurisdizione amministrativa, non più come mero strumento di verifica della legittimità (formale) dell’atto impugnato, ma sempre più come mezzo di risoluzione dei conflitti tra cittadini e pubblica amministrazione.
Ogni provvedimento amministrativo rappresenta l’esercizio di una specifica potestà amministrativa, la quale consiste nel dare un certo assetto all’interesse pubblico perseguito e agli interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti. Quando il privato impugna l’atto in realtà “critica l’assetto conferito agli interessi, ne propone un altro, e
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Così S. Satta, Giustizia amministrativa, III, Padova, 1997, p. 427-429. Cfr. anche E. Cannada Bartoli, Processo amministrativo (considerazioni introduttive), in Noviss. Dig., I, XIII, 1966, p. 1078, il quale non rileva alcuna contraddizione “nel definire la giurisdizione amministrativa come giurisdizione sua atti e nel ritenere, al contempo la natura soggettiva, trattandosi di valutazioni compatibili siccome concernenti aspetti differenti del problema”.
chiede al giudice di farlo proprio ed imporlo all’amministrazione”. In tal modo, il giudizio amministrativo si conferma un giudizio su un conflitto sostanziale di interessi, poiché “la sentenza amministrativa non si limita ad eliminare l’atto, ma necessariamente si pone come attività di identificazione del corretto modo di esercizio del potere [id est, del corretto assetto di interessi] e cioè come regola del comportamento futuro dell’amministrazione”75.
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M. Nigro, Giustizia amministrativa, op. cit., p. 236. V. altresì E. Cannada Bartoli, Processo amministrativo, op. cit., p. 1082, secondo il quale la tutela dell’interesse legittimo si attua mediante l’annullamento del provvedimento, il quale viene impugnato perché dispone un illegittimo assetto di interessi confermando così la tesi secondo cui “ la questione sulla legittimità del provvedimento impugnato si lega con quella concernente la disposizione degli interessi”. Infatti, “in quanto conosce di codesto assetto, il giudice conosce di tali interessi, ma […] congelati nel provvedimento”. Per G. Corso, Per una giustizia amministrativa più celere, in Giur. Amm. Sic., 1988, 2, II, p. 19, “il dato da cui partire è che, per prescrizione costituzionale, il processo amministrativo serve per la tutela del cittadino, non per il controllo della pubblica amministrazione. Serve alla protezione di interessi, non all’annullamento di atti illegittimi. L’illegittimità è sanzionabile, a mezzo del processo, se ed in quanto sia associata alla lesione di un interesse”.
Capitolo II
Il giudice amministrativo e il sindacato sulla fondatezza della pretesa: il thema decidendum.