1. Il dibattito sulla reviviscenza a seguito di abrogazione di norma abrogatrice
1.2. Seconda tesi: volontà obiettivamente ripristinatoria del legislatore
Altra parte della dottrina, infatti, punta sulla ricostruzione dell’intenzione per così dire obiettiva del legislatore, «postulando l’idea del legislatore razionale che non pone in essere atti privi di senso e dell’interprete votato a presidiare o quantomeno ad avere a cuore la razionalità del sistema norma-tivo»13.
La norma abrogatrice di una norma a sua volta abrogatrice, secondo tale orientamento, consiste in un «atto legislativo a doppia faccia», poiché da un lato esplica ovviamente un effetto abrogativo, ma al contempo «assume, per relationem, il contenuto normativo della norma legale precedentemente abrogata»14; si tratta infatti del solo modo per attribuire un significato alla seconda norma abrogatrice,
secondo cui «l’abrogazione legislativa opera soltanto dall’entrata in vigore del provvedimento che la contiene e, quindi, salvo che sia espressamente disposto, non ha effetto rispristinatorio delle norme precedenti che erano state a loro volta da esso abrogate»; Cass. civ., sez. trib., 3 ottobre 2006, n. 21330; Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 1981, n. 133; Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 1987, n. 254; Cons. Stato, sez. VI, 8 gennaio 1991, n. 7, in Cons. Stato, 1991, I, p. 80; Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7899, secondo cui «l'eliminazione dal mondo giuridico del secondo comma dell'art. 112 T.U.E.L. (si trattava di una norma abrogatrice, ndr) non ha comportato la reviviscenza di antichi privilegi monopolistici, quanto, esattamente all'inverso, l'evento ha segnato la definitiva cessazione, almeno in linea generale, di ogni privativa sui servizi pubblici di cui risultino titolari gli enti locali»; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 16 ottobre 2012, n. 937, secondo cui nell’ordinamento italiano sussiste «il principio della non reviviscenza delle norme abrogate», a cui il legislatore può derogare soltanto in modo espresso; T.A.R. Brescia, sez. I, 12 febbraio 2010, n. 732; T.A.R. Brescia, sez. II, 5 giugno 2012, n. 996.
13 Così P.CARNEVALE, Tornare a vivere: ma è sempre un vantaggio? Riflessioni in tema di abrogazione, reviviscenza
e referendum elettorali, in R.BIN,G.BRUNELLI,A.PUGIOTTO,P.VERONESI (a cura di), Nel “limbo” delle leggi.
Abroga-zione referendaria della legge Calderoli e reviviscenza delle leggi Mattarella?, Torino, 2012, p. 7.
14 Così S.PUGLIATTI,Abrogazione (Teoria generale e abrogazione degli atti normativi), in Enc. dir., I, Milano, 1959,
p. 153. Tale impostazione sembra assimilabile a quella, già ricordata, di D.DONATI, Abrogazione della legge, cit., p. 163-164. Aderiscono espressamente alla tesi di Pugliatti G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, vol. I, Il sistema
delle fonti del diritto, rist., Torino, 1991, p. 43; G.GIACOBBE, Reviviscenza e quiescenza, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 196; L.CAPPUCCIO,A.D'ALOIA, Art. 15. Abrogazione delle leggi, in Commentario al Codice civile, a cura di Paolo
che altrimenti dovrebbe essere considerata «priva di ragion d’essere»15, in quanto la sua entrata in vigore nell’ordinamento non esplicherebbe il minimo significato.
Tale ragionamento non sembra fondarsi su una concezione dell’abrogazione quale effetto non istantaneo – assunto che in genere non viene contestato – quanto piuttosto su un’argomentazione prettamente logica, secondo cui la negazione di una negazione di una volontà si sostanzia nel ripri-stino di tale volontà16.
L’argomento logico veicola una ricostruzione obiettivata della volontà del legislatore (o, più in generale, del soggetto incaricato di adottare l’atto normativo) tanto che il fenomeno così inteso può essere considerato quale una particolare modalità di novazione della fonte, in cui il rinvio alla norma originariamente abrogata non è testuale, ma parimenti risulta inequivocabilmente dall’abrogazione della norma abrogatrice.
Perciò in questa prospettiva secondo alcuni non si tratta in senso stretto di rinnovata efficacia della norma già abrogata, bensì della vigenza di una nuova norma identica ad essa posta con una peculiare modalità di rinvio, che deve essere in concreto riconosciuta dall’interprete17.
Questa impostazione non sembra avere una portata generale in relazione a ogni fenomeno abroga-tivo che incide su norme già a loro volta abrogatrici, ma sembra riferibile soltanto al particolare caso della c.d. «doppia abrogazione espressa»18, cioè di una successione di tre norme di cui la seconda e la terza espressamente abrogatrici.
Se infatti si assistesse a una serie di abrogazioni tacite o implicite, non si avrebbe la certezza di una inequivocabile volontà abrogativa da parte dell’organo che adotta l’atto normativo, stante il fatto che l’abrogazione per incompatibilità fra discipline è rilevata dall’interprete in base alle regole gene-rali sulla successione nel tempo delle norme giuridiche e tale procedimento, come si è già illustrato, si espone sempre al rischio di esiti difformi fra gli interpreti.
Il problema non è forse insuperabile, se, come sembra opportuno, si ritiene sul piano di teoria generale che il fenomeno abrogativo abbia una natura intimamente unitaria e non sia decisiva, ai fini di valutare la portata dell’effetto abrogativo, la modalità con cui esso è stato provocato nell’ordina-mento19.
Cendon, Art. 1-142, Milano, 2009, p. 275; A.CAROTENUTO, La reviviscenza di norme giuridiche: l’abrogazione e la
pronuncia di incostituzionalità della norma abrogatrice, in L’amm. it., 10, 1987, p. 1491-1492.
15 Così S.PUGLIATTI,Abrogazione (Teoria generale e abrogazione degli atti normativi), cit., p. 153.
16 Si tratta infatti di un’ipotesi «esemplata sulla figura logica della doppia negazione»: così S.STAMMATI,
Considera-zioni schematiche sulla possibilità giuridica di far “rivivere” le leggi elettorali, cit., p. 2.
17 Si può parlare, in tale ipotesi, di «una forma ellittica di produzione normativa mediante rinvio, a cui la nuova legge farebbe ricorso richiamando ex nunc le disposizioni di quella abrogata»: così F.SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, II ed., Padova, 2015, p. 52.
18 Ibidem.
Tuttavia, da un punto di vista pratico, ma non per questo privo di pregio, va considerato che gli organi che esercitano funzioni normative non hanno spesso la piena consapevolezza di quali siano le disposizioni e le norme vigenti, soprattutto in un ordinamento, quale quello italiano, che, come noto, è caratterizzato dai già ricordati problemi circa la certezza e la conoscibilità del diritto. Per questo motivo sembra davvero artificioso ritenere che, al di fuori dei casi di doppia abrogazione espressa (in cui è inequivocabile la volontà abrogativa di norma espressamente abrogatrice), al legislatore possa attribuirsi oggettivamente una volontà ripristinatoria.
Con riferimento alla seconda norma abrogatrice, deve inoltre essere escluso che questa ponga una qualche regolamentazione positiva della materia, poiché in tal caso è assolutamente evidente la vo-lontà del legislatore di predisporre una nuova disciplina per la materia e non avrebbe alcun senso chiedersi se ci sia una volontà ripristinatoria.
In questo modo, è possibile escludere la reviviscenza qualora l’abrogazione della norma origina-riamente abrogatrice sia disposta tacitamente o implicitamente, cioè in ipotesi che – si ricorda – non possono mai avvenire nella forma della mera abrogazione perché derivanti dal contrasto fra due di-scipline positive20; è possibile altresì escludere la reviviscenza quando l’abrogazione sia disposta espressamente da una norma non meramente abrogatrice, cioè sia disposta da un nuovo atto norma-tivo che contenga disposizioni espressamente abrogative, ma al contempo predisponga una nuova disciplina21.
In altri termini, solo se l’abrogazione di una norma abrogatrice è disposta da una norma espressa-mente e meraespressa-mente abrogatrice è lecito fondare un percorso logico-ricostruttivo il cui esito porti alla reviviscenza.
Così, pur riconoscendo effetto istantaneo e non ritrattabile all’effetto abrogativo, l’espressa abro-gazione della disposizione abrogatrice può essere intesa come la volontà del legislatore di ri-adottare la normativa precedente, ovviamente con gli effetti regolati secondo le consuete regole generali di successioni di leggi nel tempo e quindi senza implicare un effetto retroattivo, salvo che, ovviamente, non sia disposto altrimenti.
20 Cfr. R.GUASTINI, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2010, p. 313, il quale dubita che possa anche solo verificarsi l’ipotesi di abrogazione tacita di norma espressamente abrogatrice; P.COLASANTE, La reviviscenza della
norma abrogata, in Teoria del diritto e dello Stato, 2, 2010, p. 401 sub nota 38
21 Cfr. R.GUASTINI, Le fonti del diritto, cit., p. 313 sub nota 8, secondo cui nella prospettiva della reviviscenza «l’abro-gazione accompagnata da una diversa disciplina sostanziale può essere assimilata all’abro«l’abro-gazione tacita».
1.3. La riduzione della seconda tesi a un’eccezione della prima: l’ipotesi di “doppia mera