Autorità di regolazione e autorità della concorrenza

Accanto ad autorità settoriali (nel caso in esame, l'Agcom), sono esistono anche autorità trasversali (come l'Agcm). Non di rado si riaccende la questione della distinzione dei confini delle competenze tra autorità di regolazione e autorità antitrust49_.

46 _{F. Caio, Final Report – The Next Phase of Broadband UK: Action now for long term}

competitiveness Review of Barriers to Investment in Next Generation Access, Final Report, 2008

(“Rapporto Caio”), 26.

47 _{L'Agcom aveva già proposto l'attribuzione di tale funzione al Ministero (si v. Agcom, Segnalazione al}

Governo in tema di liberalizzazione e crescita: Un'agenda digitale per l'Italia, 12 gennaio 2012, 6).

48 _{La prima versione del Progetto strategico è stata pubblicata in data 15 dicembre 2011.}

49 _{Per un confronto fra Agcm e Agcom, si v. V. Minervini, Autorità per le Garanzie nelle}

Comunicazionie e Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: due Autorità a confronto, in Il diritto dell’economia 1/2011, 77 ss..

Diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti, dove l'autorità antitrust sembra restia ad applicare il diritto antitrust nei settori regolati50_{, e contrariamente a quanto}

avveniva nel recente passato in alcuni settori regolamentati51_{, l’ordinamento europeo}

e quello italiano non precludono alle autorità preposte alla tutela della concorrenza di intervenire nei settori regolati. Se è vero che, in linea di principio, l'autorità settoriale è chiamata a regolare il mercato ex ante, mentre quella trasversale ha il compito di far rispettare ex post le disposizioni in materia di cartelli ed abusi di posizione dominante, non è infrequente che anche la seconda venga a porre principi regolatori (in senso lato) tramite la sua prassi decisionale52_{. In passato, sono persino}

sorti contrasti decisionali tra Autorità53_.

Nel caso delle reti in fibra ottica, la tutela dell’affidamento degli operatori che effettuano ingenti investimenti richiederebbe una maggior certezza, tanto sul diritto da applicare, quanto sulle autorità chiamate a farlo. Dovrebbero, in altri termini, essere evitate situazioni in cui autorità antitrust sanzionano comportamenti avallati dall’autorità di settore54_.

50 _{Già in Trinko (Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. (2004) ).}

la Corte Suprema ha rifiutato di applicare il diritto antitrust in un settore oggetto di una disciplina speciale, non per esentare le imprese di quel settore dal diritto della concorrenza, ma perché l’autorità giudiziaria non sarebbe atta ad imporre obblighi di accesso, in quanto ciò implicherebbe il compimento di valutazioni tecniche che andrebbero oltre le capacità di un tribunale, imponendo invece di effettuare i controlli quotidiani tipici di un’autorità di regolazione (P. Areeda, Essential Facilities: An Epithet in

Need of Limiting Principles, in Antitrust Law Journal 58/1989, 841). Nel medesimo senso, più

recentemente, anche la sentenza Linkline (Pacific Bell Telephone Co., dba AT&T California e.a. v.

linkLine Communications Co e.a., 07-512 U.S. 555 (2009) ), su cui sia consentito rinviare anche a B.

Brancoli Busdraghi, Accesso alla rete, interconnessione e concorrenza tra Stati Uniti, UE e Italia, in

Giorn. Dir. Amm., 7/2009, 783 ss..

51 _{Si pensi, in particolare, ai servizi bancari, in cui, prima della legge 22 dicembre 2005, n. 262, la}

tutela della concorrenza era rimessa alla Banca d'Italia (R. Costi, L'ordinamento bancario, Bologna 2007, 134-135).

52 _{In argomento, si rinvia a L. Saltari, L’interazione tra il diritto antitrust e la regolazione nelle}

comunicazioni elettroniche, in Giorn. Dir. Amm. 5/2005, 555 ss..

53 _{Si pensi, in particolare, ad Agcm, provvedimento 3 agosto 2007, n. 17131, caso A357, Tim –}

Vodafone – Wind, in cui l'Agcm ha riscontrato l'esistenza di un abuso di posizione dominante collettiva

da parte degli operatori di rete mobile, che avevano commesso un abuso negando agli operatori virtuali l'accesso alle loro reti. In questa fattispecie, l'Agcm è venuta, in qualche modo, a sostituirsi all'Autorità di regolazione, che non aveva ravvisato una posizione dominante collettiva (L. Saltari, Accesso e

interconnessione, cit., 174-175). Si pensi, altresì, al noto caso della concentrazione Seat/TMC, che

venne autorizzata dall’Agcm per i profili concorrenziali (Agcm, Provvedimento 23 gennaio 2001, n. 9142, caso C4158, SEAT Pagine Gialle/Cecchi Gori Communications), ma venne inizialmente vietata dall’Agcom per profili attinenti al pluralismo informativo (Agcom, delibera 17 gennaio 2001, n. 51/01/CONS, Trasferimento di proprietà della Cecchi Gori Communications s.p.a. a Seat Pagine

Gialle s.p.a.). Su tale caso, si v. C. Osti, Telecom-Tmc o de la démocratie en Italie, in MCR 3/2002, 519-

532).

54 _{La pratica decisionale europea si è confrontata con casi di margin squeeze e prezzi predatori in più}

di un’occasione. Nel caso Deutsche Telekom I (Commissione europea, decisione 21 maggio 2003, n. 2003/707/Ce, Deutsche Telekom AG, Guce L263/9), in cui la Commissione ha sanzionato un abuso tramite margin squeeze commesso da Deutsche Telekom, sebbene i prezzi all’ingrosso fossero stati espressamente approvati dal regolatore tedesco. La decisione è stata confermata Tpg, sentenza 10 aprile 2008, Causa T-271/03, Deutsche Telekom AG c. Commissione, Racc. II-477, e Cgce, sentenza 14 ottobre 2010, causa C-280/08, Deutsche Telekom AG c. Commissione, n.a.p.. In Europa, la politica della concorrenza e quella regolamentare di settore parrebbero, dunque, complementari.

Oltre ad Agcom ed Agcm, nella costruzione delle Ngn possono rilevare anche altre autorità. Le reti potrebbero, infatti, essere costruite avvalendosi di infrastrutture destinate a settori diversi, come la rete fognaria o quella elettrica. Questo indurrebbe una progressiva convergenza delle reti dagli scenari di governance quantomeno incerti. Le interazioni fra reti diverse potrebbero, così, generare un effetto di spill over ed il controllo di infrastrutture fisiche potrebbe consentire ad un operatore attivo sul mercato a cui le sue reti sono primariamente destinate di accedere ad un mercato diverso. Sorge, così, la necessità di prevenire l'aggiramento delle misure regolatorie55_.

In altri settori dell'ordinamento, la ripartizione delle competenze avviene secondo criteri trasversali: le autorità non vengono preposte solamente a singoli settori di attività, ma hanno una competenza per finalità. È il caso del settore finanziario, in cui il riparto di competenze fra Banca d'Italia e Consob non avviene tanto in funzione dell'attività esercitata dagli operatori, quanto piuttosto in funzione della finalità della vigilanza56_{. La Banca d'Italia, infatti, è competente per il contenimento}

del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione, mentre la Consob è preposta alla tutela della trasparenza e della correttezza dei comportamenti (art. 5, commi 2 e 3, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).

Nel settore finanziario, i casi di sovrapposizione fra autorità preposte a settori diversi vengono affrontati anche tramite meccanismi di coordinamento. Si pensi, in particolare, ai conglomerati finanziari, vale a dire le imprese che operano nei settori bancario e/o finanziario ed in quello assicurativo. Tali soggetti sono sottoposti non solo alla vigilanza di Banca d'Italia, Consob e Isvap, ma anche a vigilanza supplementare e l'autorità responsabile per l'attività principale coordina la vigilanza (decreto legislativo 3 maggio 2005, n. 142)57_.

Anche nelle comunicazioni elettroniche, la vigilanza e la regolazione degli operatori multiutility potrebbero potrebbero prevedere un'autorità di coordinamento, come avviene negli Stati Uniti, dove la Federal Communications Commission (“Fcc”), seppur in via suppletiva, regola i diritti di passaggio degli operatori di tlc sulle strutture controllate da altre utilities58_.

55 _{In tal senso, R. Posner, Natural Monopoly and its Regulation, Washington 1999, 115, osserva che “if}

regulation is not extended to embrace potential competitors of regulated firms, it may eventually wither away”.

56 _{M. Onado, Economia e regolamentazione del sistema finanziario, Bologna 2008, 97-98.}

57 _{Sui conglomerati finanziari, si v. R. Costi, L'ordinamento bancario, Bologna 2007; A. Martelloni, I}

conglomerati finanziari, Padova 2006.

Diversamente, l'interazione fra reti e servizi potrebbe anche suscitare una nuova riflessione sulla possibilità di istituire un'autorità unica con competenze estese a più settore, sul modello del regolatore tedesco Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, che regolamenta diverse imprese a rete, quali l'elettricità, il gas, le comunicazioni elettroniche, i servizi postali e le ferrovie. Una simile soluzione attenuerebbe i rischi di cattura e consentirebbe risparmi di costi, ma sarebbe sconsigliabile qualora i settori interessati dovessero seguire strategie regolatorie diverse59_.