Capitolo IV – Le Ngn nella governance multilivello
2. Le competenze dell'Unione europea
2.1. La tutela della concorrenza
In materia di Ngn, l'Unione europea è competente per diversi aspetti, fra cui, in primo luogo, la definizione delle regole di concorrenza per il funzionamento del mercato interno e la vigilanza sul loro rispetto. Sebbene tale materia rientri fra quelle di competenza esclusiva dell'Unione (art. 3, comma 1, lett. b), Tfue), sono previsti anche meccanismi di intervento decentrato da parte delle Autorità nazionali. L'intervento europeo a tutela della concorrenza si concretizza ex post ed ex ante. La prima tipologia di intervento è tipica del diritto della concorrenza, e consiste nella repressione di fattispecie illecite, quali cartelli, abusi di posizione dominante e aiuti di Stato non consentiti1. I poteri repressivi sono, peraltro, impermeabili da parte di
eventuali autorizzazioni nazionali, tanto che possono essere esercitati anche nei confronti di comportamenti approvati da un'Autorità nazionale2.
1 In tal senso, si pensi al recente interessamento della Commissione per l'esperienza di Trentino Ngn.
Quest'ultima è stata, infatti, richiesta di chiarimenti in relazione alla natura dei finanziamenti concessi dalla Provincia di Trento, nella misura in cui potrebbero venire in rilievo come aiuti di Stato. Per tali aspetti, si rinvia a quanto già descritto nel cap. II, par. 4.
2 Commissione europea, decisione 21 maggio 2003, n. 2003/707/Ce, Deutsche Telekom AG, in Guce L
Tramite gli interventi ex ante, invece, vengono poste regole per il mercato. In tale processo, la Commissione adotta i principi e le norme sulle quali dovrebbe, poi, essere modellata la regolazione delle Autorità nazionali. Vengono, altresì, definite ex ante le Linee guida sui criteri di valutazione degli aiuti di Stato da parte della Commissione.
L'accentramento verso Bruxelles dell'adozione delle misure “core” consente di prevenire difformità normative, che, oltre ad essere incompatibili con la realizzazione di un mercato effettivamente integrato, potrebbero accentuare le divergenze economiche tra aree dell'Unione, rallentando anche la politica di coesione3.
L'intervento europeo consente anche di prevenire la cattura dei regolatori nazionali, a cui, peraltro, viene imposto di essere indipendenti tanto dagli organi politici, quanto dagli operatori. I soggetti con potere d'influenza (pubblici o privati) potrebbero, infatti, tentare di orientare il regolatore verso politiche ad essi congeniali, al fine di sfruttare la leva regolatoria per massimizzare la propria utilità, a discapito del mercato (p.e., ostacolando l'ingresso sul mercato dei propri concorrenti, favorendo la fissazione dei prezzi e eliminando potenziali sostituti dei propri prodotti)4. L'Unione dovrebbe, allora, richiamare le Autorità nazionali ad una
corretta regolazione del mercato. Viene, così, confermata la duplice funzione del diritto della concorrenza: da un lato contenere gli abusi di potere da parte degli operatori privati; dall'altro, tutelare i mercati anche dal potere pubblico5.
L'intervento sovranazionale è, pertanto, assai importante per garantire la coerenza del mercato interno, e si rivela tanto più necessario alla luce del mutamento del contesto economico e politico a cui si è assistito negli ultimi anni. L'affermazione di mercati globali e di imprese transnazionali, infatti, ha reso più complessa la regolazione dell'economia, tanto che il rapporto tra Stato e mercato pare talvolta invertito: è spesso il mercato a dettare le condizioni dell'intervento pubblico6.
caso T-271/03, Deutsche Telekom AG c. Commissione, Racc. II-477), quanto dalla Cgue (sentenza 14 ottobre 2010, Causa C-280/08, Deutsche Telekom AG c. Commissione, n.a.p.).
3 L'interazione tra convergenza dei sistemi economici (intesa anche come attenuazione delle differenze
negli indicatori economici) e coesione europea è evidenziata da R. Leonardi, Coesione, convergenza e
integrazione nell'Unione Europea, Bologna 1998, passim, spec. 17 e 31 ss..
4 G. J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, in Bell Journal of Economic and Management
Science 3/1971, 4-6. Potrebbero essere catturate tanto Autorità indipendenti, quanto soggetti politici,
grazie al conferimento di voti o risorse (ibid., 11).
5 G. Amato, Il potere e l’antitrust – Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, ed.
It., Bologna 1998, passim.
6 Si pensi, in tal senso, all'influenza delle valutazioni compiute dalle agenzie di rating sulle condizioni
di emissione di titoli di debito pubblico(S. Cassese, La crisi dello Stato, Bari 2002, 37). In termini analoghi Z. Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Roma – Bari 2002, 75, e
In uno spazio giuridico globale, però, caratterizzato da mercati ed entità pubbliche e private internazionali, l'adozione di certe decisioni non può più essere rimessa a soggetti nazionali; al contrario, la scienza giuridica guarda sempre più spesso “alle barriere giuridiche che dividono gli Stati come ad un ostacolo che si frappone alla attuazione di un efficiente mercato globale”7. In tale ottica, attribuire il potere
decisionale a enti sovranazionali comporta, sempre più spesso, una rinuncia alla sovranità solamente formale, come mera ratifica di un'abdicazione di fatto già concretizzatasi8, proprio per opera del “nuovo contesto economico-commerciale e
finanziario internazionale”9. Anche nelle Ngn, appare opportuno rafforzare i poteri
europei.
L'Esecutivo di Bruxelles dispone di strumenti di soft law e di hard law10. Oltre ad
emanare le raccomandazioni per la definizione dei mercati rilevanti (art. 15, comma 1, della Direttiva Quadro), e a pubblicare gli orientamenti in materia di analisi del mercato ed individuazione degli operatori Smp (art. 15, comma 2, della Direttiva Quadro), la Commissione adotta decisioni per la definizione dei mercati transnazionali (art. 15, comma 4, della Direttiva Quadro), che costituiscono la guida sulla quale plasmare la regolazione nazionale. Tali misure richiedono un costante aggiornamento e monitoraggio, per prevenire la frammentazione dei mercati a livello nazionale ed impedire che l'uniformità normativa a monte si traduca in difformità applicative a valle11.
La Commissione può, altresì, intervenire direttamente sulla regolazione nazionale. L'adozione di misure da parte degli Stati membri, infatti, è subordinata al rispetto di una procedura di consultazione, ad esito della quale potrebbe venire richiesto alle Autorità notificanti il ritiro delle misure prospettate. Così, l’art. 7 della Direttiva Quadro impone alle Autorità nazionali di notificare l'adozione di misure in applicazione delle direttive comunitarie alla Commissione e alle Autorità degli altri
S. Strange, Chi governa l'economia mondiale?, Bologna 1998, 21 ss.. Su tali problematiche, si v., altresì, S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma – Bari 2003.
7 F. Galgano, Le forme di regolazione dei mercati internazionali, in Contatto e impresa 2/2010, 354. 8 F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. III, Padova 2009, 950, può, così, affermare che “la
dimensione nazionale non è più la dimensione idonea ad un effettivo esercizio della sovranità”.
9 Benedetto XVI, Caritas in Veritate, Città del Vaticano 2009, 34.
10 Sulla distinzione tra strumenti di hard law e soft law, si rinvia alla letteratura segnalata in
argomento nel cap. II, par. 3, ed in particolare a M. Cini, From Soft Law to Hard Law? Discretion and
Rule-making in the Commission’s State Aid Regime, Eui Working Paper, RSCAS, 17, e G. della
Cananea, Administration by Guidelines: the Policy Guidelines of the Commission in the Field of State
Aids, in I. Harden (a cura di), State aid. Community Law and Policy and its Implementation in Member States, 1993, 61 ss..
Paesi membri, ponendola in consultazione. Durante il periodo di consultazione, l'Autorità notificante è soggetta ad un obbligo di stand-still, al fine di porre tanto i soggetti istituzionali, quanto gli operatori in condizione di presentare le proprie osservazioni sul progetto di misura12.
Le procedure in esame dovrebbero assicurare una regolazione conforme alle politiche europee, garantendo, altresì, l'uniformità delle condizioni del mercato all'interno dei singoli Stati membri. Eppure tali strumenti non sembrano sempre efficaci: la governance europea è basata su un’armonizzazione delle regole estremamente rispettosa delle prerogative nazionali13, e questo avviene anche nelle
Ngn. Nonostante l'elevata posta in gioco e salvo alcuni riferimenti in sede di riforma del secondo pacchetto di direttive, infatti, i poteri della coordinamento della Commissione sono deboli e i meccanismi di enforcemtent sono quelli generali; persino il potere di veto sulle misure nazionali, tanto invocato dalla Commissione in sede di elaborazione del terzo pacchetto, è stato, alla fine, limitato alla definizione del mercato ed all'individuazione dell'operatore Smp14.
La Commissione presenta frequentemente osservazioni alle Autorità nazionali, che, però, (a torto o a ragione) vengono talvolta disattese. In tal senso, si pensi alle perplessità manifestate dalla Commissione sul Regolamento Ngan, nella parte in cui, in luogo dell'unbundling, è stata imposta la prestazione del servizio end to end. In caso di mancato rispetto del diritto europeo da parte degli Stati membri, la Commissione avrebbe solamente lo strumento della procedura di infrazione. Quest'ultima, tuttavia, consente di irrogare sanzioni solamente al termine di un lungo procedimento giurisdizionale, la cui efficacia deterrente appare quantomeno dubbia15.
12 Tali previsioni consentono un’apertura orizzontale degli ordinamenti (S. Cassese, Diritto
amministrativo europeo e diritto amministrativo nazionale: signoria o integrazione?, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com., 3/2004, 1139). Nell’ordinamento italiano, l’art. 83 del Codice delle comunicazioni
elettroniche dispone che le consultazioni si estendano anche alle questioni relative ai diritti degli utenti finali e dei consumatori, specialmente quando abbiano un impatto significativo sul mercato (G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna 2005, 119-120).
13 S. Screpanti, La dimensione ultrastatale delle Autorità indipendenti: i “sistemi comuni” europei e
globali, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com. 3/2009, 936.
14 Art. 7, parr. 4-6 della Direttiva Quadro, come modificata dalla Direttiva Legiferare meglio. Nella
prima bozza di riforma della direttiva accesso, tuttavia, la Commissione poteva persino richiedere l'adozione di uno specifico provvedimento da parte di un'Autorità nazionale (Art. 7, c. 8, della Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica delle direttive 2002/21/Ce, 2002/19/Ce e 2002/20/Ce, 13 novembre 2007, COM(2007) 697 def, su cui già G. Napolitano, La
strategia dei controlli nella governance comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com. 3/2008, 1480). Tale fattispecie, tuttavia, è stata espunta dal testo definitivo varato dal
legislatore europeo.
15 Per le problematiche connesse alla procedura di infrazione, sia consentito rinviare a B. Brancoli
Busdraghi, I nuovi criteri di applicazione dell’art. 228 TCE: quali sanzioni per l’inadempimento?, in
L'esempio citato potrebbe essere sintomatico di una “debolezza” nel sistema di supervisione. La stessa scelta di rimettere il coordinamento della Commissione ad atti di soft law anziché a disposizioni normative di valore cogente contribuisce ad intaccare l'uniformità della regolazione16. In aggiunta, gli orientamenti della politica
regolatoria vengono, talvolta, decisi a livello nazionale, nonostante tali indirizzi debbano provenire piuttosto dalla Commissione, tanto che i regolatori dovrebbero diventare i veri destinatari delle direttive in materia di comunicazioni elettroniche17,
fino a diventare il tramite per la penetrazione del diritto comunitario nel diritto interno18.
Al fine di migliorare il coordinamento delle Autorità nazionali e la coerenza della regolazione, sono state introdotte misure per rafforzare l'integrazione sovranazionale dei regolatori, tramite la trasformazione dello European Regulators Group in un organismo stabile, il Board of European Regulators for Electronic Communications (c.d. “Berec”). Si ritiene comunemente, infatti, che un maggior coinvolgimento dei regolatori nazionali nella determinazione degli orientamenti della Commissione tramite la loro partecipazione al Berec rafforzerebbe la legittimazione di Bruxelles a richiedere l’applicazione delle regole, potenziando anche la “supremazia funzionale” della Commissione19.
Il Berec ricopre attualmente funzioni d’indirizzo e di coordinamento delle autorità nazionali ed è finalizzato anche alla diffusione delle best practices e degli orientamenti comuni a livello comunitario20; su richiesta degli Stati membri
vengono, altresì, forniti consulenza e pareri sui progetti di misure regolatorie.
Il nuovo ente, tuttavia, non costituisce ancora un organismo indipendente di regolazione delle comunicazioni elettroniche, ma rappresenta prevalentemente l’istituzionalizzazione della cooperazione tra Autorità nazionali e Commissione21. I
16 V. Bonfitto, La disciplina comunitaria vigente e de iure condendo, in Programma Isbul, W.P. 3.1. -
Semplificazione amministrativa, Roma 2010, 26, rileva come l’utilizzo di uno strumento non
vincolante sua incompatibile con la finalità della Raccomandazione di fornire un quadro di certezza giuridica.
17 S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, in Giorn. Dir. Amm. 6/2002,
690. Si v. anche E. Cheli, Le Autorità amministrative indipendenti nella forma di governo, in
Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, Quaderno 11, Torino 2000, 138, secondo cui la
maggior parte delle decisioni assunti dall’Agcom “sono in primo luogo applicative di direttive o raccomandazioni” di derivazione europea.
18 F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino 2007, 48.
19 L. Saltari, I procedimenti amministrativi composti: il caso delle telecomunicazioni, in Riv. Trim.
Dir. Pubbl. 2/2005, 418.
20 Art. 2, Reg. 1211/2009/Ce.
21 F. Donati, Integrazione europea e regolazione, in Atti del Convegno Cesifin La regolazione dei
servizi di interesse economico generale, Firenze, 6 novembre 2009, 10. L'istituzione di un organismo
pareri, le raccomandazioni e gli altri atti del Berec, peraltro, non sono vincolanti, ma devono solamente essere tenuti “nel massimo conto”22.
Pur rappresentando un passo ulteriore verso il coordinamento delle istituzioni nazionali, dunque, il Berec non costituisce un'integrazione sovranazionale in senso pieno23, tanto che la governance delle comunicazione elettroniche sembra ancora
lontana dal modello di “un’amministrazione europea articolata in amministrazioni nazionali”, sotto la guida di Bruxelles24, con le autorità nazionali “enti autarchici
della Comunità europea”25. La realizzazione delle Ngn potrebbe, però, trarre
beneficio da una governance europea più forte, per imporre misure maggiormente incisive ed innovative – misure di regolazione simmetrica; misure di coordinamento degli investimenti ecc.. Aldilà dell'apparente debolezza della Commissione, l'imposizione di tali misure richiederebbe la modifica della regolazione secondaria europea, per attribuire a Bruxelles maggiori poteri.