Finanziamento pubblico e aiuti di Stato

L’art. 107, comma 1, Tfue dispone che sono “incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”145_{. Tale}

142 _{Commissione europea, La banda larga in Europa, cit., 11-12. La partecipazione della Bei, in costante}

aumento, avrebbe altresì un effetto “catalizzatore” degli investimenti sul mercato bancario.

143 _{In aggiunta, mancherebbero la selettività dell’aiuto e il pregiudizio al commercio tra Stati membri.} 144 _{Non vi sono, attualmente, dati univoci sui costi esatti della realizzazione delle reti in fibra ottica. Le}

somme necessarie, infatti, dipendono dagli obiettivi di copertura e dalla tipologia di connessione adottati. Coprire il 50% del territorio con architettura Ftth – point to point costerebbe oltre 12 miliardi di euro (Programma Isbul, W.P. 2.2 – Le condizioni di sostenibilità economico/finanziaria di una

Ngn, Roma 2010, 11).

145 _{Come noto, si configura un aiuto ai sensi dell’art. 107 Tfue nei casi in cui vi sia una misura (i)}

concessa mediante risorse statali, (ii) che conferisce alle imprese un vantaggio economico (iii) rispetto alle altre imprese, (iv) falsando o rischiando di falsare la concorrenza ed (v) incidendo negativamente sugli scambi intracomunitari. Sulla disciplina europea in materia di aiuti di Stato, si v. W. Mederer – N.

disposizione non riguarda solo l’erogazione diretta di fondi da parte dello Stato, ma qualsiasi misura attributiva di un vantaggio selettivo tramite risorse dello Stato. Vi rientrerebbero – tra gli altri – anche interventi agevolativi, come le esenzioni previdenziali o i prestiti a tasso agevolato146_.

In deroga al divieto generale posto dal Tfue, tuttavia, possono essere considerate compatibili con il mercato interno determinate categorie di aiuti, fra i quali quelli per lo sviluppo economico delle zone “ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione” (art. 107, comma 3, lett. a), Tfue), nonché quelli “destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo” (art. 107, comma 3, lett. b), Tfue) o “ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse” (art. 107, comma 3, lett. c), Tfue).

Il Trattato lascia, però, margini d’interpretazione per valutare quali misure costituiscano un aiuto di Stato e quali no. A tal fine, suppliscono la giurisprudenza della Corte di giustizia e la prassi decisionale della Commissione. In aggiunta, quest'ultima ha adottato apposite Linee guida per l’erogazione di aiuti economici per la banda larga147_{, che consolidano la prassi decisionale ed esplicitano le condizioni di}

legittimità degli aiuti per le reti a banda larga e ultralarga.

I paragrafi che seguono esaminano le condizioni di liceità dei finanziamenti pubblici per le Ngn.

3.2.2. (segue) Il criterio dell’investitore di mercato

Secondo una prassi ormai consolidata, non costituiscono aiuto di Stato le misure adottate dallo Stato alle condizioni di un “investitore di mercato”. Se lo Stato

Pesaresi – M.V. Van Hoof, EC Competition Law – Volume IV – State aid, Deventer 2009.

146 _{In tal senso, si v., ex ,multis Cgce, sentenza 22 novembre 2001, causa C-53/00, Ferring SA c. Agence}

centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), Racc. I-9067.

147 _{Commissione europea, Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di}

aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga, COM(2009), 235/04).

L’utilizzazione di strumenti di soft law da parte della Commissione europea si è sviluppata nel corso degli anni Settanta, in materia di aiuti di Stato, per far fronte all’impossibilità di vedere il Consiglio approvare regolamenti in materia. Tale strumento offre una certa “flessibilità” e modularità, pur garantendo un certo grado di certezza giuridica ai suoi destinatari (M. Cini, From Soft Law to Hard

Law? Discretion and Rule-making in the Commission’s State Aid Regime, EUI Working Paper, RSCAS,

17). In argomento, si v. altresì G. della Cananea, Administration by Guidelines: the Policy Guidelines of

the Commission in the Field of State Aids, in I. Harden (a cura di), State aid. Community Law and Policy and its Implementation in Member States, 1993, 61 ss.; F. Rawlinson, The Role for Policy Frameworks, Codes and Guidelines in the Control of State Aid, in I. Harden (a cura di), State Aid: Community Law and Policy, 1993, Cologne, 52 ss..

interviene come un investitore privato, mancherebbe un sostanziale vantaggio per l’impresa che riceve denaro pubblico e non sarebbe configurabile un aiuto ai sensi dell’art. 107 Tfue.

Nella prassi decisionale, la Commissione si è già confrontata con tale fattispecie. Nel caso Citynet148_{, p.e., un Comune olandese aveva deciso di investire nella costruzione}

di infrastrutture passive per collegare a banda larga circa 37.000 nuclei familiari. Le reti, realizzate tanto da investitori pubblici, quanto da investitori privati, erano destinate ad essere conferite in una società partecipata per un terzo dallo Stato. Nella fattispecie, le misure sono state approvate dalla Commissione, in quanto lo Stato era intervenuto alle stesse condizioni degli altri azionisti di mercato, sopportando i medesimi rischi. Nell'applicazione del criterio dell'investitore privato, peraltro, non ha avuto alcun rilievo il fatto che Amsterdam non fosse caratterizzata da particolari forme di digital divide149_.

La costruzione delle reti in fibra ottica, tuttavia, parrebbe consentire l’applicazione del criterio dell’investitore di mercato in casi molto limitati. Il criterio in esame, infatti, potrebbe sorreggere l’intervento pubblico solamente nelle aree in cui esiste una potenziale redditività. In tali aree, tuttavia, potrebbero intervenire gli stessi operatori e potrebbe, quindi, venir meno la ragione dell’intervento pubblico (seppur lecito).

Viceversa, in presenza di gravi fallimenti di mercato, sarebbe improbabile assistere ad investimenti da parte di privati. Per tale motivo, l’intervento dello Stato sarebbe difficilmente paragonabile alle condizioni di un soggetto privato, che, di fatto, si asterrebbe dall’investire.

L'applicazione del criterio dell'investitore privato alle Ngn richiederebbe, pertanto, un attento esame dei motivi che sconsigliano un investimento privato. Il mercato, infatti, non è sempre caratterizzato da un'assoluta mancanza di redditività, ma piuttosto da una semplice incertezza, legata ai tempi, alle tecnologie e alla domanda. Il criterio in esame dovrebbe, dunque, legittimare l’intervento pubblico nei casi in cui i privati si astengono dall'investire per cause temporali e dimensionali, vale a dire nei casi in cui l'investimento parrebbe economicamente sostenibile, seppur

148 _{Commissione europea, decisione 11 dicembre 2007 nel caso C 53/2006, Citynet Amsterdam –}

Investment by the city of Amsterdam in a fibre-to-the-home (FTTH) network, 2008/L 247/27.

149 _{M. Libertini, Contributo di Mario Libertini all’incontro Arel del 17 settembre 2009 “Gli aiuti di}

sconsigliabile per un privato, in ragione del costo-opportunità dell'impiego di denaro.

3.2.3. La compensazione di un servizio d’interesse economico generale