Capitolo III – L’intervento dello Stato regolatore e la tutela della
2. La regolazione asimmetrica delle Ngn
2.1. Alla ricerca del mercato sulle Ngn
2.1.1. Mercato emergente o frontiera tecnologica del rame?
L'imposizione di misure regolatorie richiede un'analisi del mercato, per individuarne la dimensione merceologica e quella geografica, valutarne il livello di competitività, identificare l'eventuale operatore Smp e scegliere le misure per correggere gli ostacoli alla creazione di un mercato competitivo46.
Con particolare riferimento alle comunicazioni elettroniche, la Commissione, nella Raccomandazione sui mercati del 200747, ha individuato sette mercati su cui non
sussistono condizioni competitive. Le Autorità nazionali, tuttavia, possono individuarne altri, qualora riscontrino simultaneamente 1) la presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso (strutturali, giuridici, normativi); 2) una struttura di mercato tale da impedire condizioni di concorrenza effettiva nel periodo in oggetto; 3) l’insufficienza del diritto della concorrenza a rimediare ai fallimenti del mercato (c.d. triple test).
Su che mercato si collocano, dunque, le Ngn? Costituiscono un mercato emergente o sono, più semplicemente, la frontiera tecnologica di un mercato esistente?
La questione ha rilevanza primaria, poiché, se i mercati su fibra costituiscono soltanto l'estrema frontiera tecnologica dei medesimi mercati delle reti in rame, la regolazione delle Ngn non avrebbe rmotivo di discostarsi dalla regolazione delle reti in rame, fondata sull'imposizione di obblighi asimmetrici48. L'individuazione degli
operatori Smp dovrebbe allora tener conto delle quote di mercato detenute con entrambe le tecnologie (rame e fibra), con il prevedibile effetto di identificare in Telecom Italia l'operatore Smp.
46 L’adozione degli strumenti asimmetrici richiede una previa analisi del mercato ed un irragionevole
rifiuto da parte dell’operatore dominante che ostacoli lo sviluppo concorrenziale dei servizi sui mercati al dettaglio o che sia, comunque, contrario agli interessi degli utenti finali.
47 Raccomandazione della Commissione del 17 dicembre 2007 n. 2007/879/CE, relativa ai mercati
rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche, in Guce 28 dicembre 2007, L
344/65.
48 In argomento, il considerato 27 della Direttiva Quadro ricorda che “è essenziale che gli obblighi ex
ante vengano imposti esclusivamente quando non esista una concorrenza effettiva, vale a dire sui mercati in cui una o più imprese detengono un significativo potere di mercato e quando i mezzi di tutela apprestati dal diritto nazionale e comunitario della concorrenza non siano sufficienti a risolvere il problema”.
Se, invece, le reti Ngn costituiscono un mercato emergente, allora diventa necessario ridefinire il mercato e i rimedi regolatori. In un nuovo mercato, però, la stima delle quote di ciascun operatore diviene più complessa, per via della rapida evoluzione delle condizioni e della mancanza di dati certi sul valore complessivo del mercato stesso.
In base ai criteri attualmente adottati a livello europeo, si considerano sullo stesso mercato quei prodotti che possono essere tra loro intercambiati49.
L’intercambiabilità viene tradizionalmente valutata tramite l’applicazione del c.d. Ssnip test: viene ipotizzato, per il prodotto del quale deve essere definito il mercato, un piccolo ma significativo e permanente aumento del prezzo (small but significant non transitory increase in price), in misura compresa tra il 5 e il 10%, per poi osservare gli effetti sulle scelte dei clienti. Se gli utenti scelgono prodotti alternativi, questi ultimi sono considerati sullo stesso mercato del prodotto di cui viene ipotizzato l’aumento del prezzo50.
Applicando tale meccanismo alla fibra ottica, la qualità di “nuovo mercato” delle Ngn e la sostituibilità della fibra con il rame appaiono fortemente controverse. Alcuni anni addietro, la giurisprudenza europea ha già rilevato che le connessioni a banda larga non sono sullo stesso mercato di quelle a banda stretta, poiché alcune applicazioni non sarebbero state fruibili con la connessioni a bassa velocità51. Per
l'effetto, i giudici hanno accolto le tesi della Commissione, secondo cui vi sarebbe stato un bassissimo tasso di sostituzione tra banda larga e banda stretta, pur negando che la banda larga costituisse un mercato emergente, visto che il mercato si era già in qualche misura sviluppato.
Occorre valutare se la stessa distinzione possa essere compiuta tra banda ultralarga e banda larga, considerando tanto la diversità dei servizi prestabili, quanto il fatto che le infrastrutture non sono ancora state ultimate.
Nel caso delle Ngn, l’applicazione dello Ssnip test può portare a risultati fuorvianti. Le nuove reti, infatti, hanno una diffusione piuttosto limitata e le loro applicazioni sono ancora limitate, e sarebbe, dunque, difficile valutare la reazione degli utenti ad
49 In tal senso, già il leading case United Brands (Cgce, sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United
Brands Company e United Brands Continentaal B.V. c. Commissione, Racc. 425, parr. 12 ss.).
50 Commissione europea, Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini
dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, in Guce 9 dicembre 1997, C 372/5,
par. 17; A. Jones – B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford – New York 2007, 353.
51 Tpg, sentenza 30 gennaio 2007, causa T-340/03, France Télécom SA c. Commissione, Racc. II-107,
un ipotetico aumento di prezzo. La sostituibilità dei prodotti deve, quindi, essere valutata sulla base delle presumibili abitudini di consumo.
Sebbene manchi ancora una compiuta analisi del/i mercato/i, alcuni documenti lasciano intuire la posizione delle autorità preposte alla regolazione. La Raccomandazione Ngan, infatti, precisa la portata degli obblighi di accesso su fibra52, facendo riferimento a due mercati: il mercato dell’accesso all’ingrosso alle
infrastrutture di rete (mercato 4) e il mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato 5)53, che coincidono con quelli già individuati per le reti in rame.
Anteriormente alla Raccomandazione, si discuteva se l’accesso su rete in fibra coincidesse con i mercati dell’accesso a banda larga su rete in rame o se dovesse essere considerato come un autonomo mercato emergente. In sede di consultazione pubblica sulla delibera dell'Agcom n. 731/09/CONS, Telecom Italia ha fatto presente di considerarlo mercato emergente separato. Secondo l’incumbent, infatti, le nuove reti darebbero luogo a problematiche competitive diverse da quelle in rame, e per tale motivo anche le soluzioni regolamentari dovrebbero essere diverse. La preservazione degli incentivi agli investimenti avrebbe imposto obblighi regolamentari differenti per quello che veniva considerato un mercato emergente. In tal senso, gli operatori alternativi avrebbero ben potuto realizzare autonomamente le proprie reti ed eventualmente condividere investimenti con Telecom Italia. Tanto premesso, quest'ultima non avrebbe potuto essere considerata dominante, con conseguente mancanza dei presupposti per applicare obblighi asimmetrici a suo carico54.
Tali argomenti, però, non sono stati accolti né dalla Commissione, né dall’Agcom. Al contrario, le autorità hanno ritenuto che vi fosse sostituibilità tra i servizi di accesso in rame e quelli in fibra, che apparterrebbero al medesimo mercato. L'Agcom ha, così, imposto a Telecom Italia obblighi asimmetrici, al fine di contrastare i vantaggi
52 La Raccomandazione introduce alcuni principi comuni, finalizzati ad introdurre un minimo comune
denominatore che valga per tutti gli Stati membri. Viene, però, prevista la possibilità di definire mercati subnazionali, ed la Commissione, nell’accettare la possibilità che vi siano velocità di sviluppo diverse, denota una forte dose di realismo. Eventuali differenze fra le varie aree geografiche potrebbero, infatti, portare a rivedere l’ambito dei mercati 4 e 5 o delle misure correttive applicabili, qualora “i mercati o le misure siano stati segmentati sulla base della concorrenza risultante dalla disaggregazione della rete locale” (Raccomandazione della Commissione, considerando 10). A titolo esemplificativo, con riferimento alla banda larga C. Leporelli – P. Reverberi, Praticabilità dell’unbundling: aspetti
regolamentari e di tutela della concorrenza, in MCR, 1/2004, 138, evidenziano come dovrebbero
essere considerate distintamente le aree in cui è tecnicamente possibile utilizzare i servizi Dsl e quelle in cui, invece, la lunghezza dei doppini e/o l’impiego di tecnologie incompatibili precludono tale possibilità.
53 Raccomandazione Ngan, punto 3.
derivanti dalla dominanza sulle reti di terminazione in rame55. In tal senso, anche la
Raccomandazione Ngan.
Con riferimento alla dimensione geografica dei mercati, la Commissione lascia gli Stati membri liberi di individuare una dimensione diversa da quella nazionale. Nell'impostazione italiana, l'imposizione di obblighi con portata nazionale (come il bitstream) sembra testimoniare l'intenzione dell'Agcom di non discostarsi da tale impostazione. Parte della scienza giuridica, tuttavia, ha proposto la divisione del mercato in vari mercati regionali, per poi affidare la fornitura di reti a banda larga nelle zone a fallimento di mercato tramite gara56.
Siffatte conclusioni sono, però, tutt'altro che pacifiche e rischiano di sottovalutare la (probabile) rapida evoluzione dei mercati. La definizione del mercato del prodotto prospettata sarebbe, infatti, corretta in presenza delle attuali condizioni dei mercati al dettaglio, ma l’analisi del mercato non potrebbe prescindere da una valutazione prospettica dei servizi a cui la fibra è destinata57. Allo stato attuale, i contenuti ed i
servizi che richiedono connessioni a banda ultralarga sono ancora limitati in rapporto agli investimenti che sarebbero necessari per realizzare le reti in fibra ottica. La larghissima maggioranza dei servizi oggi prestabili tramite Ngn può essere prestata anche tramite le connessioni Adsl2+ o persino inferiori58. Su tali basi, da un
punto di vista statico, ben potrebbe ritenersi che i due servizi sono sullo stesso mercato e l’applicazione dello Ssnip test non potrebbe che confermarlo.
La valutazione dei servizi prestabili non deve, però, avvenire in ottica uni periodale, ma richiede valutazioni prospettiche. In un futuro non lontano, infatti, la banda ultralarga consentirà la prestazione di servizi di comunicazione diversi e più avanzati rispetto a quelli resi disponibili tramite la banda larga e le ordinarie reti in rame. Si pensi non solo alle applicazioni di entertainment, grazie alla trasmissione convergente di servizi c.d. triple play (telefonia, traffico dati e intrattenimento televisivo), ma anche alla telemedicina, o alle modifiche dei metodi di lavoro, grazie
55 Tale conclusione era già stata adottata con convinzione da alcuni regolatori europei, come quello
regolatore francese (si v. Arcep, décision 22 dicembre 2009, n. 2009-1106).
56 M. Libertini, Le reti di nuova generazione: le posizioni della Commissione europea, in Giorn. Dir.
Amm. 11/2009, 1229.
57 F. Kirsch – C. von Hirschhausen, Regulation of NGN: Structural Separation, Access Regulation, or
No Regulation at All?, in Communications and Strategies 1/2008, 71, che propongono di definire e
regolare i mercati in base alla velocità, come avviene in Olanda: un mercato di servizi tramite gli strumenti tradizionali di bassa qualità deregolamentato; un mercato dei servizi a banda ultralarga regolamentato.
58 Sottolinea M. Libertini, Le reti di nuova generazione, cit., 1230, come la domanda possa essere
guidata dall’offerta, e come, in ogni caso, in un contesto internazionale globalizzato, non è possibile prescindere da una “sfida competitiva” con gli altri Paesi che stanno procedendo in tal senso (ibid.).
alle potenzialità offerte dal web storage dal telelavoro, allo sviluppo di nuovi software applicativi. La fornitura delle connessioni potrebbe comportare un aumento dei servizi offerti e un’evoluzione della domanda.
In ogni caso, anche le applicazioni attualmente disponibili consentono di scorgere la differenza tra le Ngn e le reti tradizionali. Se è vero che molte applicazioni di terza generazione vengono offerte già tramite le reti in rame, il loro utilizzo è, allo stato, limitato o sperimentale. La crescita dei flussi di dati e delle applicazioni sulle reti in rame, tuttavia, potrebbe portare alla saturazione della rete. Se è vero che le reti attuali consentono l'erogazione di determinati servizi a un numero di utenti contenuto, esse potrebbero rivelarsi inadeguate a garantirne la diffusione su larga scala59.
Nel momento in cui la velocità delle connessioni tradizionali dovesse risultare insufficiente per prestare i servizi sul mercato a valle, l'accesso all'ingrosso su fibra non potrebbe essere sostituti da quello su rame, e costituirebbe allora un mercato distinto60. In altri termini, nel medio periodo, l'accesso all'ingrosso a banda larga
non sarebbe sullo stesso mercato di quello a banda ultralarga, poiché il primo potrebbe non corrispondere alla domanda degli acquirenti all'ingrosso.
Da quanto precede, emerge una condizione particolare dei mercati: le connessioni a banda larga e quelle a banda ultralarga saranno sullo stesso mercato solamente fino a quando i servizi di ultima generazione non avranno una diffusione ed uno sviluppo tale da manifestare l'inadeguatezza delle reti a banda larga ordinaria. Da tale momento, i prodotti non sarebbero sostituibili né dal lato della domanda, né dal lato dell'offerta. Conseguentemente, anche nella presente fase, sarebbe preferibile evitare rimedi ex ante, per limitarsi, invece, a quelli ex post61.
La titolarità, da parte di Telecom Italia, di infrastrutture di ingegneria civile utili per realizzare le nuove reti non intacca tali conclusioni. La titolarità di infrastrutture serventi, infatti, non ha l'effetto di sovrapporre i mercati dell'accesso all'ingrosso su rame e su fibra, ma, semmai, consentirebbe di individuarne uno ulteriore, vale a dire il mercato dell'accesso alle infrastrutture passive utili per la realizzazione delle reti di prossima generazione.
59 Si verificherebbe una tragedia dell’interesse comune, a causa del sovraconsumo dei beni comuni. In
argomento, si v. G. Hardin, The Tragedy of the Commons, in Science, 162/1968, 1243-1248; G. Napolitano – M. Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna 2009.
60 F. Kirsch – C. von Hirschhausen, Regulation of NGN, cit., 71.
61 In tal senso, L. Prosperetti, Essential facilities in via di costruzione? Una riflessione sulle politiche
In presenza di un mercato del prodotto distinto, anche la dimensione nazionale del mercato presterebbe il fianco ad alcuni rilievi. Il cablaggio in fibra, infatti, si sta sviluppando a macchia di leopardo ed è difficile individuare zone con condizioni omogenee. Anche la dimensione geografica dei mercati mercato potrebbe, dunque, essere rimessa in discussione.
Il quadro descritto solleva nuovi interrogativi in relazione all’indifferenza della rete dal servizio prestato, corollario del principio di neutralità tecnologica. Parte della scienza giuridica, infatti, ha evidenziato che alcuni servizi rispondono ad un interesse primario e sono maggiormente importanti per la collettività, in un’ottica non solo economica. Si pensi alla telemedicina o all’utilizzo della rete per intercettazioni o ricerche a fini di giustizia o ancora alle molteplici applicazioni che servono per supportare le grandi imprese e facilitare i processi produttivi.
La prestazione di determinati servizi avrebbe, dunque, una maggior importanza rispetto all’impiego della rete per finalità illecite o comunque meno nobili, come l’accaparramento di opere audiovisive in violazione del diritto di autore. Questo porta a mettere in discussione la presunta indifferenza della rete rispetto ai bit trasmessi su di essa62. Potrebbe, dunque, essere giunto il momento per una nuova
riflessione sul principio di neutralità tecnologica.
Le ipotesi formulate potranno essere verificate quando l'Agcom non effettuerà l'analisi del mercato. Rimane il dubbio se una siffatta analisi – che costituisce una prerogativa essenziale delle Autorità di regolazione, tanto da non poter essere intaccata nemmeno dal legislatore63 – non debba essere condotta prima, anziché
dopo, l'imposizione di obblighi regolatori.