Quando va in vacanza il regolatore?

La regolazione non costituisce necessariamente un ostacolo per gli investimenti, ma potrebbe anche agevolarli, in quanto può avere diversi gradi di intensità ed effetti, da valutare alla luce delle dinamiche del mercato, anche in chiave prospettica. In quali casi è allora opportuno regolare e in quali deregolare?

Una completa deregolazione presuppone l’esistenza di un mercato pienamente maturo e competitivo39_{, tanto che la Commissione diffida delle vacanze regolatorie}

per i nuovi mercati, giudicando troppo incerto il trade off tra breve e lungo periodo40_{. In tale ottica, la creazione di una nuova rete parrebbe consentire – se non}

richiedere – l'introduzione di misure di regolazione, per almeno quattro aspetti. In primo luogo, nell'ordinamento europeo ed in quelli nazionali, l'adozione di alcune tipologie di rimedi – in particolare, quelli asimmetrici – deriva dall'individuazione di un operatore dotato di significativo potere di mercato. A tal fine, occorre verificare la collocazione sul mercato delle nuove reti, accertando, in particolare, se le stesse costituiscano o meno un mercato distinto.

L'idea di una vacanza regolatoria, infatti, sarebbe pienamente sostenibile solamente in presenza di un mercato a tutti gli effetti distinto. Nel caso di specie, qualora il mercato dell’accesso all’ingrosso a banda ultralarga dovesse coincidere con quello

36 _{B. Lyons, Competition Policy, Bailouts and the Economic Crisis, 2009, disponibile su}

http://www.ssrn.com, 18.

37 _{G. Amato, Il potere e l’antitrust – Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, ed.}

It., Bologna 1998, 105.

38 _{Il quesito è posto da M. Libertini, Contributo di Mario Libertini all'incontro Arel del 28 marzo 2006}

“Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea”, Roma

2006, 10.

39 _{J. A. Manner, Global Telecommunications Market Access, Londra 2002, passim, spec. 49-50.} 40 _{G. M. Roberti, Contributo di Gian Michele Roberti all'incontro Arel del 28 marzo 2006 “Il quadro}

dell'accesso all'ingrosso a banda larga, la presenza di un operatore Smp imporrebbe l'estensione dei rimedi già adottati, seppur prevedendo meccanismi remunerativi degli ulteriori investimenti effettuati.

Anche in assenza di un operatore Smp, la regolazione potrebbe essere necessaria per prevenire ostacoli durevoli ad un mercato competitivo. Quest'ultimo potrebbe, infatti, venire compromesso dalla diversa condizione di partenza degli operatori: si pensi ai possibili effetti di leverage da un mercato all'altro, in virtù dei quali l'incumbent, avvalendosi della forza derivante dalla titolarità di una rete costruita dallo Stato, potrebbe avvantaggiarsi nella costruzione della nuova rete, estendendo la sua posizione di forza. In particolare, in Italia, per realizzare le nuove reti, potrebbero essere molto utili le infrastrutture di genio civile di Telecom Italia. La realizzazione della rete da parte degli altri operatori potrebbe essere facilitata da misure di condivisione, per ridistribuire i vantaggi derivanti dal godimento di diritti speciali ed esclusivi41_.

In terzo luogo, la regolazione potrebbe facilitare il coordinamento e l'esecuzione dei lavori, imponendo obblighi non solo all'operatore Smp, ma anche agli altri operatori. Più che all'erosione del potere di mercato e allo sviluppo di un mercato competitivo, tali misure sarebbero strumentali alla realizzazione delle nuove reti e, quindi, al perseguimento di un interesse pubblico. Tale interesse, preminente rispetto all'instaurazione di una concorrenza infrastrutturale, potrebbe giustificare l'introduzione di misure “simmetriche”, vale a dire imposte in uguale misura a tutti gli operatori.

Infine, la regolazione dovrebbe guidare la transizione dalle vecchie alle nuove infrastrutture42_.

La tipologia e l'intensità dei rimedi adottati, peraltro, possono variare in funzione dalla politica regolatoria perseguita. In questo, gli orientamenti europei sono

41 _{La Commissione ha più volte dichiarato abusivo il rifiuto di dare accesso a infrastrutture di rete, con}

una particolare ostilità per quei casi in cui le reti siano state costruite da un’impresa che beneficiava di diritti speciali o esclusivi. In tal senso, si v. Commissione europea, decisione 4 luglio 2007, caso COMP/38.784, Wanadoo España vs. Telefónica, in cui la Commissione ha sottolineato l’obbligo per Telefònica di dare accesso ad alcune infrastrutture, realizzate avvalendosi di diritti speciali ed esclusivi, che la mettevano al riparo da pressioni competitive. In argomento, si v. D. Geradin, Refusal to supply

and margin squeeze: A discussion of why the “Telefonica exceptions” are wrong, disponibile su

http://www.ssrn.com, 29 gennaio 2011, 8.

42 _{J. Kraft – E. Salies, Why and how should new industries with high consumer switching costs be}

regulated?: The case of broadband Internet in France, in C. Ménard – M. Ghertman (a cura di), Regulation, Deregulation, Reregulation – Institutional Perspectives, Northampton 2009, 344 – 345.

Dovrebbero, altresì, essere bilanciati gli effetti sulla concorrenza ex ante e quelli ex post (E. Elhauge,

alquanto diversi da quelli statunitensi, in cui viene perseguita l'apertura del mercato, ma non la massimizzazione dell'accesso. È interessante notare come la giurisprudenza statunitense, pur avendo dato origine all’essential facilities doctrine, sembri maggiormente restrittiva quanto alla sua applicazione43_.

Tanto a livello europeo, quanto a livello nazionale, sono state adottate o proposte diverse misure. In particolare, la Commissione, dopo una aver condotto a termine l'emendamento del pacchetto di direttive del 2002, al termine di una gestazione di quasi due anni, ha adottato una Raccomandazione relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (“Raccomandazione Ngan”)44_{; a livello}

nazionale, l’Agcom, dopo aver consultato il mercato su due proposte regolamentate45_{, ha adottato la delibera 11 gennaio 2012, n. 1/12/CONS, recante}

“Individuazione degli obblighi regolamentari relativi ai servizi di accesso alle reti di nuova generazione” (“Regolamento Ngan”). È stato, altresì, approvato il c.d. Regolamento il Scavi e condivisione (delibera 22 novembre 2011, n. 622/11/CONS). Nei paragrafi che seguono viene osservata la regolazione della costruzione delle Ngn. È possibile distinguere due gruppi di misure: da un lato, i rimedi asimmetrici di tipo “tradizionale”; dall'altro lato, i rimedi maggiormente mirati per incentivare la costruzione delle reti.

43 _{R. Rotigliano, Beni pubblici, reti e la dottrina delle essential facilities, cit., 971). In argomento, sia}

consentito rinviare anche a B. Brancoli Busdraghi, Accesso alla rete, interconnessione e concorrenza

tra Stati Uniti, UE e Italia, in Giorn. Dir. Amm., 7/2009, 783. Si pensi anche alle sentenze Trinko

(Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. (2004) ) e Linkline (Pacific

Bell Telephone Co., dba AT&T California e.a. v. linkLine Communications Co e.a., 07-512 U.S. 555

(2009) ). Per un'analisi del differente approccio statunitense, si v. P. Areeda, Essential Facilities: An

Epithet in Need of Limiting Principles, in Antitrust Law Journal, 58/89, 841). Sulla sentenza Trinko, si

v. C. Osti, Trinko e l’antitrust come declamazione, in MCR 2/2004, 375 ss.; D. Geradin, Limiting the

Scope of Article 82 of the EC Treaty: What can the EU learn from the U.S. Supreme Court’s Judgment in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom, disponibile su http://www.ssrn.com.

Su linkLine, si v. G. Colangelo, Antitrust e regolazione dopo linkLine, in MCR 2/09, 373 ss.; A. Castaldo – A. Nicita, Essential Facility Access in US and EU: Drawing a Test for Antitrust Policy,

Working Paper, 2005, disponibile su http://www.ssrn.com, 25).

44 _{Raccomandazione della Commissione del 20 settembre 2010 relativa all’accesso regolamentato}

alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) (2010/572/UE) L 251/35.

45 _{Dapprima l’allegato B alla delibera dell’11 gennaio 2011, n. 1/11/CONS e poi l’allegato B alla delibera}