Capitolo IV – Le Ngn nella governance multilivello
3. Le competenze nazionali
3.2. L'intervento degli enti locali: poteri locali e controllo centrale
Gli enti locali hanno, a vario titolo, competenze in materia di reti di comunicazione elettronica. Essi sono, innanzi tutto, titolari di poteri normativi, su aspetti che toccano da vicino la costruzione delle Ngn, come il governo del territorio e l'ordinamento delle comunicazioni. Le Regioni hanno, infatti, una competenza normativa residuale generale, che può estendersi anche a materie apparentemente rimesse allo Stato, come la tutela dell'ambiente (art. 117, comma 2, Cost.)60.
L'ascrizione alla competenza esclusiva dello Stato o a quella concorrente, infatti, ha, in alcuni casi, un valore “relativo”, visto che tali “materie” vengono talvolta considerate alla stregua di “valori costituzionali”. In quanto tali, esse sarebbero più che altro finalità che impegnano lo Stato e le Regioni al loro miglior perseguimento possibile, senza, però, tracciare in modo netto il confine delle competenze61.
elettroniche nel caso non sussista una capacità sufficiente e per ragioni di sicurezza, affidabilità e motivi ingegneristici (art. 47 del Code of Federal Regulations (“CFR”), par. 1.1403(a) ). Gli operatori devono fornire una risposta alle parti richiedenti entro 45 giorni dalla data di presentazione della domanda (art. 47 CFR, par. 1.1403(b) ) (Oecd – Working Party on Communication Infrastructures and Services Policy, Public rights of way for fibre deployment to the home, 4 aprile 2008, DSTI/ICCP/CISP(2007)5/FINAL, 15. La sezione 253(c) del Communications Act, inoltre, fa salvo il diritto di autorità statali e locali di richiedere il pagamento di canoni equi, ragionevoli e non discriminatori (ibid., 29).
59 Nel compiere la scelta in favore di un’autorità unica o di più autorità settoriali, dovrebbero essere
valutati i rischi di soluzioni difformi, la minimizzazione dei costi di funzionamento, i rischi di cattura, il livello di specializzazione dei collegi, nonché la tradizione di gestione amministrativa (V. Visco Comandini, L’analisi economica delle Autorità indipendenti, in M. D’Alberti – A. Pajno (a cura di),
Arbitri dei mercati, Bologna 2010, 56-58).
60 A. D'Atena, Diritto regionale, Torino 2010, 148-149, che la definisce anche “materie-non materie”.
Persino la tutela della concorrenza potrebbe essere derogata dalle Regioni, qualora la disciplina di queste ultime venga a tutelarla in modo “più rigoroso” (Corte Cost., sentenza 20 novembre 2009, n. 307).
61 P. Caretti – G. Tarli Barbieri, Diritto regionale, Torino 2009, 61-63. In senso analogo, già Corte
Tuttavia, in alcuni settori rilevanti per le Ngn, come l'adozione delle misure regolatorie in attuazione del quadro europeo, l'intervento normativo regionale è precluso, al fine di garantire condizioni uniformi su tutto il territorio nazionale62.
L'ascrizione alla competenza esclusiva dello Stato parrebbe, peraltro, l'unica soluzione praticabile per prevenire frammentazioni normative del mercato, che potrebbero riversare sugli operatori ulteriori costi amministrativi, sebbene vengano talvolta avanzate ipotesi di regolazione bilivello (statale e regionale)63.
In secondo luogo, gli enti locali sono i naturali titolari delle funzioni amministrative. Il principio di sussidiarietà impone di attribuire tali funzioni all'organo più vicino agli interessati, salvo rimetterle al livello superiore in caso di inadeguato esercizio della competenza da parte di quelli inferiori64.
Nelle Ngn, gli enti locali sono responsabili anche per l’organizzazione del territorio, ciascuno per il proprio ambito di competenza: le Regioni per i piani regionali; le Province ed i comuni per i livelli più bassi. In quanto radicati sul territorio, gli enti locali sono spesso maggiormente informati delle difficoltà e delle necessità concrete e potrebbero ricoprire un ruolo importante in sede di pianificazione e coordinamento della costruzione delle infrastrutture. Gli enti locali (in particolare, i Comuni) sono, altresì, preposti al rilascio di diversi titoli abilitativi.
Infine, gli enti locali sono attivi nel finanziamento delle infrastrutture. Questo avviene a tutti i livelli della governance locale: regionale (si pensi alle iniziative della Regione Emilia-Romagna), provinciale (si pensi ai casi della Provincia di Lucca e di
62 La Corte Costituzionale ha affermato che “l'aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la
moneta, la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tributario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, appunto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest'ultima costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell'accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Per tale motivo, “l'inclusione di questa competenza statale nella lettera e) dell'art. 117, secondo comma, Cost., evidenzia l'intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell'intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico. L'intervento statale si giustifica, dunque, per la sua rilevanza macroeconomica: solo in tale quadro è mantenuta allo Stato la facoltà di adottare sia specifiche misure di rilevante entità, sia regimi di aiuto ammessi dall'ordinamento comunitario (fra i quali gli aiuti de minimis), purché siano in ogni caso idonei, quanto ad accessibilità a tutti gli operatori ed impatto complessivo, ad incidere sull'equilibrio economico generale”. Apparterebbero, invece, alle regioni gli interventi sulle realtà produttive regionali (Corte Cost., sentenza 18 dicembre 2003 – 13 gennaio 2004, n, 14).
63 In argomento, G. Sirianni – A. Valastro, Autorità indipendenti di regolazione e Regioni, in M.
D’Alberti – A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati, cit., 195 ss., passim. Gli Aa. sono critici sull'opportunità di conferire poteri regolatori alle Regioni, proponendo, piuttosto, una partecipazione degli enti locali all’attività di regolazione svolta a livello centrale, in ossequio al principio collaborativo (ibid., 220).
Trentino Ngn) o comunale (si pensi al caso della rete universitaria del comune di Cassino).
Nonostante vengano rimesse ai livelli di governo locali diverse funzioni, il loro esercizio non pare mai pienamente libero, ma viene, in diversa misura, assoggettato al controllo centrale. Si pensi, in primo luogo, alle competenze legislative concorrenti, che, a livello regionale, vengono esercitate nei contorni e nel rispetto dei principi posti con legge dello Stato. Lo Stato mantiene, inoltre, il potere di dettare disposizioni vincolanti, anche nelle materie di competenza esclusiva regionale, al fine di prevenire difformità applicative sul territorio – fermo restando il principio di leale collaborazione65.
In tale prospettiva, la Corte costituzionale ha ricordato che lo Stato centrale conserva una competenza per la disciplina dei procedimenti autorizzatori, in quanto l’attuazione delle prescrizioni comunitarie impone l'adozione di procedure di abilitazione tempestive e non discriminatorie. Il legislatore statale dovrebbe, pertanto, garantire l’unitarietà dei procedimenti abilitativi su tutto il territorio nazionale, nonché la loro conclusione in tempi brevi66.
Lo Stato centrale potrebbe, inoltre, scavalcare gli enti locali per tutelare l’interesse nazionale. La stessa Corte costituzionale utilizza talvolta tale criterio per risolvere i conflitti di competenza tra Stato e Regione: la necessità di “interventi non frazionabili” interromperebbe la “concorrenza” tra i due legislatori. Verrebbe, così, affermata la prevalenza dello Stato67.
65 Da ultimo, Corte Cost., sentenza 2 febbraio 2011, n. 33, ove si afferma che “nei casi in cui, per la loro
connessione funzionale, non sia possibile una netta separazione nell’esercizio delle competenze, vale il principio di leale collaborazione, suscettibile di essere organizzato in modi diversi, per forme e intensità della pur necessaria collaborazione”.
66 Corte Cost., sentenza 27 luglio 2005, n. 336. Vengono, così, rimessi allo Stato l’“ordinamento civile”,
il “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale” e la “tutela della concorrenza” (V. Bonfitto, La semplificazione nel regime giuridico
dell’installazione di reti a banda larga e ultralarga, in Programma Isbul, W.P. 3.1. – Semplificazione amministrativa, Roma 2010, 17).
67 Così, nella trasmissione e distribuzione dell’energia elettrica “sussistono esigenze di unitarietà nella
determinazione, tra l’altro dei criteri tecnici, che non ammettono interferenze da parte delle Regioni per effetto di autonome previsioni legislative”, a causa dei potenziali inconvenienti tecnici ed economici di una elevata diversificazione della rete (Corte Cost., Sentenza 336/2005). La sentenza 14 ottobre 2005, n. 383, ha affermato che “l’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta o indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale nel senso dell’individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività rispetto alle quali l’interesse riferibile al ‘governo del territorio’ e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di interessi differenziati”.
Anche con riferimento alle funzioni amministrative, lo Stato mantiene un generale potere di chiamata in sussidiarietà, finalizzato a consentirne l'esercizio unitario nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza68. Lo Stato può
anche dettare norme di dettaglio suppletive, comprimendo temporaneamente la competenza legislativa regionale, al fine di “assicurare l’immediato svolgersi di funzioni amministrative che lo Stato ha attratto per soddisfare esigenze unitarie e che non possono essere esposte al rischio di ineffettività”69.
La legislazione vigente rimette, inoltre, la pianificazione delle infrastrutture d'interesse nazionale allo Stato. Quest'ultimo deve, però, coinvolgere gli enti locali nel compimento delle valutazioni, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e di adeguatezza, derogabili solamente “se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità, e sia oggetto di un accordo stipulato con la Regione interessata”70.
In tale ottica, la Legge Obiettivo ha posto il principio secondo cui la localizzazione delle grandi opere deve avvenire di concerto tra Stato e Regioni71. Lo Stato deve,
dunque, coordinare la costruzione di infrastrutture a livello locale, per assicurarne la compatibilità con la pianificazione nazionale. Con maggior dettaglio, la delibera del Cipe 83/2003 ha affidato al Ministero dello Sviluppo Economico la realizzazione del programma infrastrutturale. Quest’ultimo è stato, poi, rimesso alla società Infratel S.p.a., controllata da Invitalia, la quale ha promosso accordi con enti locali
68 A. D'Atena, Diritto regionale, cit., 153, il quale evidenzia come, allo spostamento della competenza
amministrativa, debba seguire lo spostamento della competenza legislativa (in tal senso, Corte cost., sentenza 1° ottobre 2003, n. 303).
69 Corte Cost., sentenza 1° ottobre 2003, n. 303, par. 16.
70 Corte Cost., sentenza 1° ottobre 2003, n. 303, par. 2.2. I principi di sussidiarietà e di adeguatezza
acquisirebbero, allora, una valenza “squisitamente procedimentale”, in quanto l’esigenza di esercizio unitario – che permette di attrarre tanto la funzione amministrativa, quanto quella legislativa – sarà compatibile con la Costituzione solamente in presenza di un procedimento che evidenzi in modo opportuno “le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà” (ibid.).
71Prima di assentire alla realizzazione dell’opera, la Regione o la provincia autonoma interessati hanno
l’obbligo di sentire i comuni. Il Codice dei contratti pubblici disciplina più compiutamente la realizzazione delle infrastrutture strategiche, prevedendo una fase di individuazione delle opere e della loro collocazione di massima, una fase di approvazione del progetto preliminare, in cui viene definita la localizzazione dell’opera, e una fase di approvazione del progetto definitivo. Nelle prime due fasi, tuttavia, in cui vengono definite la collocazione e le principali caratteristiche del bene, è del tutto assente il coinvolgimento di soggetti privati, tanto direttamente quanto per il tramite delle autorità locali. Nella terza fase, sebbene venga riconosciuta una limitata partecipazione agli enti locali, questi ultimi non paiono in grado di essere realmente incisivi, e sono basati su strumenti preminentemente scritti (A. Tonetti, La partecipazione nelle procedure di localizzazione di opere pubbliche: il caso
italiano, in A. Macchiati – G. Napolitano (a cura di), È possibile realizzare le infrastrutture in Italia?,
Bologna, 2009, 177 – 184, il quale mette in evidenza l’inadeguatezza degli strumenti partecipativi dei privati).
territoriali. I diversi interventi, tuttavia, sembrano scontare un difetto di coordinamento72.
Analogamente, l’art. 1 della l. 69/2009 dispone che il Governo, “nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni e nel rispetto dell’articolo 4, comma 3, lettera h), del Codice delle comunicazioni elettroniche” individui un programma di interventi infrastrutturali nelle aree sottoutilizzate, per aggiornare le reti di comunicazione elettronica, in considerazione anche dell’obiettivo del “riequilibrio socio-economico tra le aree del territorio nazionale”.
Nella realizzazione delle Ngn, lo Stato centrale mantiene dunque degli strumenti di controllo su quanto avviene a livello locale. L'esercizio di tali poteri di coordinamento parrebbe opportuno per prevenire eccessive disomogeneità nel cablaggio del territorio ed il frazionamento dei mercati.
Un certo livello di differenziazione territoriale, parrebbe, però, inevitabile: la migliore redditività degli investimenti e i maggiori mezzi a disposizione di alcune autorità locali porteranno necessariamente ad un cablaggio più rapido nei grandi insediamenti urbani e produttivi rispetto alle zone rurali e agli insediamenti di minori dimensioni. A meno che lo Stato, con un intervento da valutare in sede politica, non decida di intervenire per garantire il cablaggio integrale ed omogeneo del territorio.
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