Capitolo II – Gli interventi di politica industriale
3. Lo Stato come finanziatore
3.2. Il quadro regolamentare europeo
3.2.4. La valutazione degli aiuti di Stato
Qualora manchino i requisiti della sentenza Altmark, si può configurare un aiuto di Stato. Quest’ultimo, tuttavia, pur essendo in linea di principio illegittimo, a determinate condizioni potrebbe essere dichiarato compatibile con il mercato interno. L’esame di compatibilità degli aiuti, come inquadrato nelle Linee guida della Commissione160, alla banda larga tiene conto delle peculiarità della zona per la
quale il finanziamento viene erogato.
La Commissione distingue tra aree bianche, aree grigie e aree nere. Le prime sono quelle in cui le infrastrutture non esistono ed è improbabile che vengano costruite negli anni immediatamente successivi. Si tratta, quindi, di zone a forte fallimento di
157 L. Papadias – F. Chirico – N. Gaàl, The new State Aid Broadband Guidelines, cit., 21.
158 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punti 24-29.
159 Parte della scienza giuridica ha, però, rilevato come l’adozione di procedure ad evidenza pubblica
potrebbe non essere sufficiente a scongiurare il rischio di indebiti vantaggi, visto che i benefici derivanti dall’investitura potrebbero espandersi oltre l’affidamento della missione e l’erogazione di compensazioni (L. Papadias – F. Chirico – N. Gaàl, The new State Aid Broadband Guidelines, cit., 20).
Contra, P. Nicolaides – N. Klies, Where is the advantage? The case of broadband infrastructures, in European State Aid Law Quarterly 4/2007, 615, secondo cui non sarebbe possibile individuare alcun
tipo di vantaggio illegittimo in capo all’aggiudicatario.
160 Si segnala, per completezza, che il quadro di valutazione in esame ha validità triennale ed è destinato
mercato, in cui l’intervento pubblico viene guardato con favore, ove, nel caso della fibra, sia dimostrato che gli investitori privati “non intendono sviluppare una rete Nga nei tre anni successivi”161. L’installazione delle reti in tali zone, tuttavia, avrebbe
finalità non tanto economiche, quanto sociali162, vista la mancanza assoluta di
redditività.
Si osserva, peraltro, come, in ultima analisi, le aree bianche vengano definite dalle intenzioni di (non) investimento da parte degli operatori. Gli investimenti pianificati divengono, così, parametro della redditività, e, dunque, della legittimità dell'intervento finanziario pubblico163.
Le aree grigie, invece, sono quelle in cui è presente un solo fornitore di reti a banda larga.
Infine, le aree nere sono caratterizzate dalla presenza di due o più fornitori di reti a banda larga.
Se, da un lato, la Commissione manifesta apertamente il suo favore per lo sviluppo delle infrastrutture nelle aree bianche164, dall’altro lato, nelle altre zone, gli aiuti
vengono esaminati con maggior cautela. Nella aree grigie, infatti, occorre valutare se le condizioni generali del mercato siano adeguate o se sussistano ostacoli di vario genere all’instaurazione di un mercato competitivo165. Nelle zone nere, invece,
l’intervento pubblico viene considerato persino superfluo166.
Trattandosi di reti non ancora costruite, la connotazione delle aree non è agevole, e in tal senso una mappatura delle infrastrutture esistenti consentirebbe di valutare
161 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 68.
162 F. Caio, Portare l’Italia verso la leadership europea, cit., 31 ss.. Secondo tale rapporto, 7,5 milioni di
italiani vivrebbero in aree a fallimento di mercato.
163 P.e., si v. Commissione europea, decisione 28 giugno 2010, procedimento N 626/2009, Italia, Nga
per distretti industriali – Lucca, C(2010)4473.
164 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 41.
165 In tal senso, nella decisione 22 febbraio 2006, procedimento N 131/05, Regno Unito, FibreSpeed
Broadband Project Wales, C(2006)433 final, la Commissione ha valutato la legittimità di un aiuto
finalizzato a cablare numerosi parchi industriali in una zona servita da un unico operatore. Nella fattispecie, i prezzi elevati praticati dal monopolista – che, peraltro, non concedeva a terzi l’accesso a cavidotti e fibra spenta – hanno portato la Commissione ad approvare gli aiuti. In sede di valutazione degli aiuti nelle aree grigie, la Commissione procederà a valutare anche che non siano offerti servizi abbordabili o adeguati a soddisfare il fabbisogno dei cittadini e dell’utenza commerciale e che “gli stessi obiettivi non possano essere raggiunti con misure meno distorsive”. A tal fine, rilevano anche l’inadeguatezza delle condizioni generali di mercato, l’eventuale assenza di una regolamentazione ex ante, l’impossibilità di un accesso effettivo e utile alla rete da parte di terzi, l’esistenza di ostacoli generali all’ingresso di nuovi operatori nel mercato e l’insufficienza delle misure adottate dalle Autorità nazionali di regolamentazione (Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in
materia di aiuti di Stato, cit., punto 46).
166 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
con maggior precisione quale sia, esattamente, la condizione infrastrutturale di un’area. In particolare, la Commissione valuta se gli aiuti:
siano finalizzati a realizzare un obiettivo d’interesse comune, come il rimedio ad un fallimento di mercato;
siano uno strumento adeguato allo scopo;
possano incentivare gli investimenti o influiscano sul comportamento delle imprese;
siano proporzionati167.
La casistica più recente ha evidenziato che l’imposizione di obblighi regolatori ex ante168 e l’adozione di misure per stimolare alla domanda169 potrebbero non bastare
per la realizzazione delle reti. Gli aiuti in tal senso dovrebbero essere ispirati al principio di neutralità tecnologica, e incoraggiare l’utilizzo delle infrastrutture d’ingegneria civile già esistenti. Dovrebbe, altresì, essere previsto un obbligo di accesso all’ingrosso per i terzi170.
Vista la difficoltà di valutare ex ante la portata dei ricavi nel settore delle reti a banda larga, le autorità pubbliche potrebbero implementare meccanismi atti a consentire il recupero delle eventuali sovracompensazioni.
In base alle Linee guida, l’erogazione degli aiuti dovrebbe, dunque, sottostare a diverse condizioni: mappatura particolareggiata; analisi dettagliata del mercato e della copertura delle infrastrutture esistenti; assegnazione dei fondi tramite gara d’appalto a procedura aperta; applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto del principio di neutralità tecnologica; utilizzo delle infrastrutture esistenti; obbligo di libero accesso all’ingrosso alle infrastrutture realizzate grazie agli aiuti; corretta determinazione dei prezzi per minimizzare le distorsioni della concorrenza e introduzione di un meccanismo di recupero degli investimenti.
167 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 35.
168 Si v., p.e., Commissione europea, decisione 10 ottobre 2007, N 473/2007, Italia, Messa a
disposizione di connessioni a banda larga in Alto Adige, C(2007)4538 def.
169 Si v., p.e., Commissione europea, decisione 13 settembre 2006, procedimento N 222/2006, Italia,
Banda larga nelle aree rurali della Toscana, C(2006)3977 def.
170 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
Il quadro descritto viene tendenzialmente applicato anche alle Ngn, con particolare attenzione alla rete di accesso171. In materia, è particolarmente avvertito il problema
del digital divide di seconda generazione: dopo aver raggiunto gli obiettivi di collegamento con reti a banda larga, potrebbero comunque manifestarsi fenomeni di esclusione sociale con riferimento alle reti a banda ultralarga.
La valutazione degli aiuti per la banda ultralarga differisce parzialmente da quella relativa alla banda larga. La natura delle zone oggetto d’intervento viene, comunque, valutata alla luce delle previsioni di investimento del mercato nel triennio successivo: vengono considerate nere le aree in cui due o più operatori privati intendono posare fibra nel triennio successivo172.
In via generale, vengono considerate profittevoli per la realizzazione di una rete d’accesso in fibra ottica le aree considerate nere per la banda larga ordinaria. Nondimeno, gli Stati membri possono dimostrare che non risultano operatori disposti ad investire in banda ultralarga nel triennio successivo. In tal caso, gli aiuti nelle aree considerate nere per la banda larga sarebbero valutati, per le Ngn, alla luce dei canoni dettati per le aree grigie173.
Per la costruzione delle Ngn, le aree nere scarseggiano. Nelle aree non redditizie, l’intervento pubblico diretto potrebbe essere compatibile con il trattato, qualora sia finalizzato a conseguire “notevoli effetti di ricaduta positivi”174.
Per le aree grigie, viene richiesta una valutazione maggiormente approfondita, che verte sull’inadeguatezza delle condizioni generali di mercato, sull’eventuale assenza di una regolamentazione ex ante da parte dell’autorità nazionale di regolazione, sull’impossibilità di garantire ai concorrenti del titolare della rete condizioni di accesso efficaci, sull’esistenza di ostacoli all’ingresso di nuovi investitori sul mercato, nonché sulle eventuali modalità di utilizzo/accesso alle condotte che precludano la condivisione con altri operatori. Infine, dovranno essere insufficienti le misure
171 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punti 52 ss..
172 La Commissione precisa tuttavia che potrebbe essere considerata “nera” anche un’area con un solo
operatore Nga (Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di
Stato, cit., nota 72).
173 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 78. Si evidenzia, tuttavia, la difficoltà di simili analisi economiche. L’incertezza in relazione alla domanda di mercato per le Ngn, infatti, non consente di effettuare valutazioni pienamente attendibili circa la redditività del mercato. Per altro verso, anche le intenzioni di investimento degli operatori sono incerte, nella misura in cui dipendono in parte anche dalla regolazione e dalle iniziative adottate dalle istituzioni europee e nazionali – tanto a livello centrale, quanto a livello locale.
174 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
adottate dall’autorità nazionale di regolazione e da quella investita della tutela della concorrenza175.
La Commissione precisa, altresì, che il beneficiario degli aiuti per le Ngn sarà tenuto a garantire l’accesso all’ingrosso effettivo ai suoi concorrenti per “almeno” sette anni. Tale obbligo riguarda anche le condotte e gli armadi di commutazione in strada, per consentire l’accesso di terzi anche alla rete passiva. La misura sarebbe finalizzata anche a consentire la naturale transizione dai servizi Adsl e quelli a banda ultralarga, evitando agli utenti di cambiare operatore. Per altro verso, questo consentirebbe agli operatori di pianificare adeguatamente gli investimenti da effettuare176.
In aggiunta, la comunicazione richiede che la rete Nga realizzata con gli aiuti consenta un accesso effettivo e completamente disaggregato, nonché tutti i diversi tipi di accesso alla rete che potranno essere richiesti dagli operatori. A tal fine, la Commissione ha espresso la sua preferenza per la struttura a fibra multipla, che consentirebbe soluzioni d’accesso degli operatori completamente indipendenti, favorendo una concorrenza sostenibile nel lungo periodo.
Infine, si segnala come, anche per la realizzazione delle reti a banda ultralarga, venga costantemente ribadito il riferimento al principio di proporzionalità: gli aiuti possono essere erogati solamente ove le altre misure si rivelino insufficienti.
Da ultimo, si rileva come la Commissione coinvolga anche le autorità di regolazione nella valutazione e nell’implementazione delle misure nazionali. La comunicazione, infatti, prospetta la “possibilità” che le autorità adottino misure volte a favorire la condivisione delle infrastrutture177. Gli Stati membri sarebbero, peraltro, tenuti a
consultarle, chiedendo “di approvare o stabilire le condizioni di accesso in forza della normativa comunitaria applicabile”.
Il quadro descritto evidenzia alcuni vincoli al finanziamento pubblico della costruzione delle reti. Con un paradosso: sebbene la normativa europea consideri l’intervento pubblico sussidiario rispetto al mercato, per certi aspetti sembrerebbe più facile per uno Stato membro realizzare direttamente le infrastrutture, che finanziarne la costruzione. L’intervento dello Stato-finanziatore, infatti, sarebbe, in
175 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 75.
176 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
punto 79.
177 Orientamenti comunitari relativi all’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, cit.,
linea di principio, libero solamente nelle aree bianche; verrebbe assoggettato a rigidi scrutini nella aree grigie e sarebbe tendenzialmente precluso in quelle che appaiono nere alla luce delle condizioni di mercato della banda larga ordinaria.
La costruzione diretta da parte dello Stato parrebbe, per certi versi, incontrare minori vincoli, tanto più in ogni caso un eventuale intervento potrebbe essere salvaguardato invocando l’art. 345 Tfue, che prevede la neutralità dei Trattati rispetto alla proprietà pubblica o privata. Lo Stato potrebbe costruire infrastrutture anche nelle aree che appaiono nere, per poi vendere l’accesso alle infrastrutture o persino alla rete agli operatori.
Curiosamente, dunque, la condotta maggiormente intrusiva nell’economia passa tra le maglie del Trattato. Tale paradosso pare riflettere l’attuale stato di evoluzione del diritto dell’Unione europea, che non ha reciso gli strumenti d’intervento economico maggiormente penetranti da parte degli Stati membri. Le forme d'intervento pubblico parrebbero richiedere, però, maggiori forme di controllo, per non intaccare l’efficacia del coordinamento europeo nel processo di creazione delle reti in fibra ottica178.