Capitolo II – Gli interventi di politica industriale
5. Semplificazioni ed agevolazioni della costruzione delle reti
5.3. Il cablaggio verticale
La disciplina del cablaggio verticale presenta profili di complessità ulteriori rispetto al cablaggio orizzontale. L’accesso a beni di proprietà di privati, infatti, può comportare forti resistenza nei confronti del cablaggio, che potrebbe essere percepito con diffidenza. Anche in tale caso, tuttavia, la realizzazione delle reti risponde ad un interesse preminente, alla luce del quale potrebbero essere giustificate alcune compressioni delle prerogative dominicali.
5.3.1. Diritti di transito su suolo privato
In primo luogo, l’installazione delle infrastrutture necessarie a realizzare la rete può richiedere l’accesso a beni altrui. Il transito su opere di proprietà di soggetti privati viene semplificato in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità. Da quest’ultima, infatti, discende la possibilità, per gli operatori, di avvalersi di procedure espropriative (art. 90 del Codice delle comunicazioni elettroniche), diritti
262 B. Carotti – A. Miraglia, Il ruolo degli enti locali nella realizzazione delle Ngn, cit., 67. 263 Ibid..
di passaggio su beni altrui (art. 91) e servitù reali su beni altrui (art. 92) 264. L’art. 2,
comma 15, del d.l. 112/2008, tuttavia, richiama espressamente solamente gli artt. 90 e 91.
Hanno carattere di pubblica utilità gli impianti di reti di comunicazione elettronica (i) ad uso pubblico (art. 90, comma 1); (ii) quelli esercitati dallo Stato ai sensi degli artt. 12 ss. del Testo unico sulle espropriazioni (art. 90, comma 1); (iii) gli impianti e le opere di uso esclusivamente privato che siano stati dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro delle Comunicazioni265, per motivi di pubblico interesse
(art. 90, comma 2). I beni necessari alla realizzazione delle reti possono, così, essere espropriati a seguito di un tentativo bonario di componimento.
La dichiarazione di pubblica utilità consente, altresì, ad un operatore di avvalersi di diritti di passaggio per realizzare infrastrutture. Ai sensi dell’art. 91 del Codice, infatti, il proprietario ed il condominio non possono opporsi al passaggio di cavi senza appoggio al di sopra degli edifici o sui lati in cui non vi siano finestre o aperture praticabili in base al prospetto, né all’appoggio di antenne e sostegni, al passaggio di condutture, fili o qualsiasi altro impianto consente.
L’art. 2, comma 15, d.l. 112/2008 ha, peraltro, accentuato la portata dei diritti di passaggio, prevedendo che questi ultimi siano applicabili anche senza una preventiva richiesta di utenza. Al contempo, il Legislatore ha bilanciato i diritti di chi installa le reti con quelli del proprietario: in tal senso, le installazioni non devono impedire “il libero uso della cosa secondo la sua destinazione” (art. 91, comma 3), e occorre comunque prediligere le misure meno invasive del diritto dominicale intaccato266. Al titolare del bene “servente”, però, non è dovuta alcuna indennità e
l’operatore ha un’azione diretta per far cessare le eventuali turbative.
Infine, ai sensi dell’art. 92, al di fuori dei casi previsti dall’art. 91, le servitù per il passaggio con appoggio di fili, cavi ed impianti connessi alle opere di pubblica utilità sul suolo, nel sottosuolo o sull’area soprastante, possono essere imposte ai sensi della legge 166/2002. Tali servitù devono, comunque, bilanciare l’interesse
264 Secondo F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano 2010, 278, i poteri concessi
ai titolari delle di occupare la proprietà altrui, anche in assenza di una servitù in senso tecnico, ricorderebbero un fenomeno di autotutela.
265 Oggi, Ministro dello Sviluppo Economico.
266 La giurisprudenza civile ha confermato che il diritto di collocare in proprietà altrui infrastrutture,
come le antenne televisive, ai sensi degli artt. 91 e 209 del Codice delle comunicazioni elettroniche, è “subordinato all’impossibilità per l’utente di servizi radiotelevisivi di utilizzare spazi propri, poiché il diritto all’installazione non comporta anche quello di scegliere a piacimento il sito preferito per l’antenna”. Nella fattispecie, si controverteva in relazione all'installazione di un’antenna su un lastricato condominiale, invece che su una torretta disponibile nei dintorni (Cass. Civ., Sez. II, sentenza 21 aprile 2009, n. 9427).
dell’operatore con quello del proprietario, adottando lo strumento “più conveniente allo scopo” e “meno pregiudizievole al fondo servente, avuto riguardo alle condizioni delle proprietà vicine” (art. 92, comma 6).
La normativa in esame valorizza, per certi aspetti, la funzione sociale della proprietà, solennemente affermata all’art. 42, comma 2, della Costituzione. Quando un bene incide su una pluralità di interessi, infatti, la sua qualificazione supera il modello della proprietà individuale267, per via della sua destinazione ad un interesse
pubblico, con conseguenti effetti sull’esercizio delle facoltà insite nel diritto di proprietà268.
Poiché la Costituzione non chiarisce la portata della “funzione sociale”269, la scienza
giuridica l’ha ravvisata “nell’imposizione al titolare del diritto sulla cosa di certi obblighi personali (ob rem), tali da rendere socialmente utile la titolarità privata dello stesso”270. Qualora beni di appartenenza privata vengano deputati ad assolvere
istituzionalmente finalità di pubblico interesse corrispondenti o affini a quelle cui servono beni pubblici, con imposizione di vincoli (destinazione, non modificabilità o altro), può essere ravvisato “un particolare regime di polizia, di interventi e di tutela pubblici”: in simili circostanze, l’amministrazione diventa titolare di “veri e propri poteri in rem”271.
267 F. Cintioli, Le reti come beni pubblici, cit., 299-301.
268 S. Cassese, I beni pubblici, Milano 1969, 55, il quale ricorda, altresì, che l’adempimento della
funzione sociale di un bene non soltanto non inficia il diritto di proprietà su di esso, ma anzi lo presuppone, indicandone solo alcuni modi d’uso per conformarlo. Secondo parte della scienza giuridica, la funzione sociale della proprietà potrebbe avere varie forme, fino ad essere “addirittura indeterminata: tanti sono gli aspetti sotto i quali può concretarsi una funzione sociale, la quale avrà non solo varia rilevanza specifica, ma potrà avere rilevanza in funzione dell’importanza che l’elemento sociale acquista in un determinato momento agli occhi del Legislatore (ordinario)” (S. Pugliatti, La
proprietà e le proprietà, in La proprietà nel nuovo diritto, Milano 1954, 277).
269 Rileva S. Rodotà, Commento all’art. 42, in G. Branca (a cura di), Commentario alla Costituzione,
Bologna – Roma, 1982, 80, che l’art. 42 Cost. sarebbe frutto di un mancato compromesso tra tre differenti correnti di pensiero: quella liberale, legata alla concezione tradizionale della proprietà, quella social-comunista, orientata verso modelli collettivistici, e quella cattolica, propensa ad un orientamento tradizionale con correzioni “solidaristiche”. In tale contesto, i Costituenti avrebbero optato per un rinvio al Legislatore futuro.
270 A.M. Sandulli, voce Beni pubblici, cit., 278. In tal senso, sarebbero giustificati dalla funzione sociale
l’imposizione di distanze minime fra edifici (Corte cost., sentenza 15 aprile 1996, n. 120), l’imposizione di limiti ai contratti di locazione (sul c.d. equo canone, v. Corte cost., sentenza 26 ottobre 1988, n. 1028), nonché la creazione di una servitù coattiva di passaggio coattivo a vantaggio di un fondo non intercluso (Corte cost., sentenza 29 aprile 1999, n. 167).
271 A. M. Sandulli, voce Beni pubblici, cit., 278. Secondo l’A., in aggiunta, i beni pubblici costituirebbero
una specie del genere “beni d’interesse pubblico”, che però potrebbero essere definiti beni pubblici solo ove appartenenti allo Stato (ibid., 279). La portata delle facoltà attribuite allo Stato dall’art. 42, comma 2, Cost. è da lungo tempo oggetto di discussione. In particolare, è discusso se tale disposizione consenta di imporre obblighi condizionanti il godimento – in tal senso, C. Mortati, La Costituzione e la proprietà
terriera, in Atti del terzo convegno di diritto agrario, Milano 1954, 268 – o se, invece, venga ammessa
unicamente l’imposizione di limiti – in tal senso, M. Mazziotti, Il diritto al lavoro, Milano 1956, 207- 208, secondo cui l’introduzione di modi di godimento comporterebbe l’abolizione della proprietà privata). Secondo U. Natoli, La proprietà. Appunti dalle lezioni, Milano 1965, 127, potrebbero essere introdotti soltanto divieti per i comportamenti antisociali. Sull’art. 42, comma 2, Cost., si v. S. Cassese,
5.3.2. Facilitazione della penetrazione all’interno del condominio
Ulteriori criticità possono manifestarsi in sede di penetrazione all’interno dei condomini. Una volta raggiunta la soglia degli immobili da cablare transitando su beni di proprietà pubblica e/o privata, infatti, occorre ancora penetrare all’interno degli edifici. Nel caso dei condomini, che costituiscono la fattispecie più frequente ed a remunerazione più elevata per gli operatori (per via dell’elevata densità di popolazione che vi si riscontra), è necessario ottenere i permessi per effettuare i lavori. A tal fine, le operazioni sono soggette all’approvazione dell’assemblea condominiale, che, però, potrebbe rivelarsi problematica, in quanto il raggiungimento delle maggioranze deliberative previste dal Codice civile non è sempre scontato.
Per appianare le difficoltà, la normativa più recente ha attribuito alle opere necessarie alle Ngn la qualificazione di opere di urbanizzazione primaria (art. 2, comma 5, d.l. 112/2008; art. 1, comma 7, della legge 69/2009). Tale qualifica ha l'effetto di ripartire l’onere su tutti i condomini, di abbassare le maggioranze necessarie per le delibere condominiali272 e di rendere la collocazione delle strutture
compatibile con qualsiasi destinazione urbanistica273, in quanto opere d'interesse
generale274.
Poiché l’installazione di reti di comunicazione elettronica costituisce opera di urbanizzazione primaria ed innovazione necessaria ai sensi dell’art. 16, comma 7-bis d.P.R. 380/2001, l’onere grava sull’intero condominio. Per le innovazioni gravose e voluttuarie, invece, i condomini che non intendano avvalersene possono essere esonerati dalle spese, qualora l’opera sia suscettibile di fruizione separata o, in ogni caso, con il benestare della maggioranza dei condomini deliberanti la spesa. La spesa
I beni pubblici, cit., 44-55.
272 Si rileva che già l’art. 40, comma 5, d.lgs. 166/2002 ha ribadito l’equiparazione delle reti e degli
impianti di comunicazione elettronica alle opere di urbanizzazione primaria “salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei criteri definiti dalle Regioni” (art. 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 – “d.P.R. 380/2001”). In aggiunta, ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.P.R. 380/2001, il rilascio di un permesso di costruire è “subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso”. Tale equiparazione, però, comporta la destinazione delle opere al servizio dell’insediamento abitativo (Cons. Stato, Sez. VI, decisione 27 dicembre 2010, n. 9404).
273 F. Bassan, L'installazione delle reti: una disciplina armonizzata per un cablaggio efficace, in F.
Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, Milano 2010, 94.
per il cablaggio dell’edificio viene, in tal modo, a gravare sull’intero condominio, benché le reti in fibra ottica siano suscettibili di fruizione separata.
L'Agcom ha proposto di incentivare ulteriormente il cablaggio, prevedendo deduzioni fiscali per i condomini che decidono di realizzare in proprio le infrastrutture verticali275.
Anche altri Stati europei si sono soffermati sulle difficoltà di penetrazione all’interno dei condomini. In particolare, in Francia è divenuto obbligatorio il precablaggio in fibra ottica di tutti gli edifici di nuova costruzione276. Il Legislatore ha, altresì,
disposto che le misure per il cablaggio degli edifici siano iscritte di diritto nell’ordine del giorno delle assemblee condominiali, che potranno adottare le determinazioni del caso deliberando a maggioranza dei votanti277.
L'ordinamento francese prevede, poi, ulteriori meccanismi volti a semplificare la posa verticale delle reti (c.d. pose en façade). Sebbene tali misure non sembrino, allo stato attuale, particolarmente efficaci in ragione di una certa complessità procedimentale, è allo studio una semplificazione per facilitare l’esecuzione di lavori sugli immobili278.
Nel Regno Unito, inoltre, sono in corso di adozione misure per il cablaggio dei nuovi edifici anche da un punto di vista tecnico279. Potrebbe, infatti, essere imposto agli
operatori uno standard minimo di connessione, per facilitare il cablaggio degli immobili di nuova costruzione280.
275 Agcom, Segnalazione al Governo in tema di liberalizzazione e crescita: Un'agenda digitale per
l'Italia, 12 gennaio 2012, 11.
276 Art. L111-5-1 del Code des Constructions.
277 Arcep, Lettre de l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes,
settembre/ottobre 2008, 28.
278 Arcep, L’intervention des collectivités territoriales dans les communications électroniques, 2008,
39-40.
279 Si rileva che tali misure erano state suggerite da F. Caio, Final Report – The Next Phase of
Broadband UK: Action now for long term competitiveness – Review of Barriers to Investment in Next Generation Access, 2008, 64.
280 La British Standard Institution potrebbe agevolare l’evoluzione (Department for Business,
Innovation and Skills – Department for Culture, Media and Sport, Building Britain’s Future, Digital
Britain – Final Report, Giugno, 2009, 66). L’iniziativa del governo è stata accolta con favore
dall’Ofcom, che vi ha ravvisato uno strumento utile anche per prevenire distorsioni della concorrenza (Ofcom, Next Generation New Build: Delivering super-fast broadband in new build housing