L’ENFASI DELLE PRECAUTELE: ARRESTO IN FLAGRANZA E ALLONTANAMENTO
8. I deficit costituzionali della riforma
Delineati il perimetro di azione ed i modi delle precautele, dalla riforma le- gislativa emerge un rafforzamento dei poteri di intervento “nell’immediatez- za” necessariamente affidati agli organi di polizia giudiziaria.
In particolare, a questi ultimi viene riconosciuta una certa discrezionalità allorquando si tratti di decidere, in flagranza di taluni reati, se procedere ad arresto facoltativo o all’allontanamento d’urgenza di cui all’art. 384-bis c.p.p. Il rilievo evidenzia un momento di frizione costituzionale nella misura in cui l’art. 13, comma 3, Cost. prevede che la «autorità di pubblica sicurezza» possa adottare provvedimenti limitativi della libertà personale solo nei casi di neces- sità e urgenza indicati tassativamente dalla legge. L’evocazione di un’indica- zione tassativa dei casi mal si concilia con i poteri di valutazione discrezionale affidati agli organi di polizia giudiziaria.
Di tutto ciò il legislatore sembra sia stato consapevole se è vero che ha in- trodotto, con riferimento alla fattispecie disciplinata dall’art. 384-bis c.p.p., un meccanismo di autorizzazione preventiva del pubblico ministero.
questi termini, R.BRICCHETTI, Lesioni, ridotta la competenza del giudice di pace, in Guida dir., 2013, n. 44, p. 100.
44Sul punto sia consentito il rinvio a F.R.D
INACCI, Criteri di priorità nella formazione dei
ruoli d’udienza e rinvio dei processi in corso, in A.SCALFATI (a cura di), Il decreto sicurezza, Giappichelli, Torino, 2008, pp. 211 e 55.
Tuttavia, anche tale autorizzazione non vale ad inquadrare la fattispecie nel comma 2 dell’art. 13 Cost. Se può convenirsi sul fatto che nel lessico costitu- zionale l’autorità giudiziaria comprende anche il pubblico ministero, residua comunque il fatto che per la “preventiva autorizzazione” del pubblico mini- stero non è richiesta la motivazione. Requisito, questo, necessariamente impo- sto laddove si voglia ricondurre la misura nell’ambito di quelle assegnate al- l’autorità giudiziaria45
. Ma, a parte tale considerazione, resta comunque il punto critico di una legge che affida ad organi di polizia giudiziaria la valutazione sul se e quale precautela adottare.
Il discorso si amplifica in quanto i criteri di valutazione delineati dal legi- slatore per “orientare” le scelte della polizia giudiziaria in ordine all’adozione delle precautele risultano vaghi ed indeterminati46
. Appare difficile riempire di contenuto locuzioni quali «gravità del fatto», «pericolosità del soggetto» desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto; per non parlare poi, con riferimento all’art. 384-bis c.p.p., della valutazione in ordine al “pericolo” per l’integrità psichica della persona offesa. Ne deriva che, nonostante i tenta- tivi di colmare un “vuoto di fini”, la discrezionalità attribuita agli organi di po- lizia giudiziaria potrà continuare ad esercitarsi secondo criteri del tutto inde- terminati senza indicazioni finalistiche di stampo cautelare47
, anche se sul pun- to occorre riconoscere che il richiamo operato dall’art. 384-bis c.p.p. alla «rei- terazione di condotte criminose» costituisce un notevole passo avanti. Ma ciò non esclude l’insufficienza costituzionale della soluzione adottata, vuoi perché la norma richiede una serie di altri presupposti del tutto indeterminati ed una valutazione del tutto soggettiva, vuoi perché non si è di fronte ad un tessuto legislativo che limita l’attività discrezionale della polizia giudiziaria. Discrezio- nalità che, lo si ripete, riguarda tanto i presupposti operativi della singola fatti- specie quanto la scelta di quale misura applicare. A ben vedere si delinea un quadro precautelare di dubbia convivenza con il comando di cui all’art. 13, comma 3, Cost.
Seppure in presenza di un contrario orientamento della Corte costituziona- le48
, non può farsi a meno di rilevare l’inadeguatezza di una disciplina che non può nemmeno definirsi discrezionale. Tale requisito, infatti, postula un ambi-
45In tal senso, correttamente, A.D
IDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di
genere, cit., p. 104.
46Sul tema, da ultimo, cfr. K.L
A REGINA, L’udienza, cit., p. 168.
47
In tale direzione si richiamano le argomentazioni di V.GREVI (a cura di), La nuova disci-
plina della libertà personale nel processo penale, in Le novelle del luglio 1984: verso un recupero di garanzie in tema di libertà personale, Cedam, Padova, 1985, p. 9; ID., Libertà personale
dell’imputato e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1973, p. 83.
to valutativo vincolato alla predeterminazione di parametri legali. Nel caso di specie, l’assoluta indeterminatezza di tali parametri conferisce agli ufficiali di polizia giudiziaria una libertà tale da costituire, più propriamente, un potere facoltativo.
Né sul punto varrebbe obiettare che la misura dell’art. 384-bis c.p.p. non risulti attratta nell’ambito di tutela dell’art. 13 Cost.
Non è controvertibile che l’assenza di un’espressa nozione di libertà perso- nale è foriera di contrastanti elaborazioni. Tuttavia, se è vero che tradizional- mente la libertà personale è stata interpretata come libertà degli arresti in base al Writ of habeas corpus49
, è del pari vero che esistono ulteriori profili che tra- scendono la dimensione di limitazione fisica dell’individuo. Si pensi alla lesio- ne della dignità sociale e della libertà morale50
. Non può, in sostanza, sottacer- si come l’oggetto di tutela dell’art. 13 Cost. comprenda la libertà di autode- terminarsi liberamente in ordine alle proprie azioni51
. Del resto, se la libertà personale, nell’ottica dell’art. 2 Cost. è un valore ancorato alla persona “intesa in senso dinamico”, necessariamente il concetto travalica il solo riferimento all’arresto «racchiudendo insieme la libertà fisica e la libertà morale, profili coessenziali alla personalità dell’individuo ed entrambi caratteristici del valore coinvolto»52
. E ciò in linea con la considerazione che il potere della persona di disporre liberamente del proprio fisico può essere limitato non solo con una coercizione materiale, ma anche attraverso l’imposizione di obblighi incidenti, tramite la sfera psichica dell’individuo, su tale potere53
. In tale direzione, sia pure con andamenti altalenanti54
, sembra porsi la Corte costituzionale la quale ha esteso il concetto di libertà personale fino ad includervi «ogni menomazio- ne o mortificazione della dignità o del prestigio della persona»55
. Nella mede- sima ottica si è precisato come la limitazione della libertà personale si verifichi in ogni evenienza di «assoggettamento fisico all’altrui potere che è indice sicu-
49In tal senso, G.A
MATO, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Giuffè,
Milano, 1967, p. 23. 50
Così, A.BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, Giuffrè, Milano, 1967, p. 119.
51Sul tema, cfr. G.V
ASSALLI, La libertà personale nel sistema delle libertà costituzionali, in
Scritti giuridici in memoria di P. Calamadrei, Cedam, Padova, 1958, p. 365.
52
Così A.DE CARO, Libertà personale e sistema processuale penale, Esi, Napoli, 2000, p. 193. 53
In questi termini, cfr. M.MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, Giuffrè, Milano, 1985, p. 76.
54Nel senso che la limitazione della libertà personale va intesa come restrizione fisica cfr. Corte cost. 24 aprile 1967, n. 52, in Giur. cost., 1967, p. 328; Id. 12 giugno 1996, n. 194, in
Giust. pen., 1997, I, p. 50.
ro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale»56
. Tale nozione di libertà personale ha peraltro ricevuto, sul piano normativo, l’avallo dei con-
ditores. Nel tessuto codicistico, infatti, si accoglie l’impostazione in base alla
quale la limitazione della libertà personale non è realizzata solo dalla completa privazione della libertà fisica, ma anche da quelle altre forme che compongo- no l’insieme delle misure coercitive57
.
Sembra pertanto potersi concludere che un provvedimento il quale “inibi- sce” ad un soggetto di poter disporre della propria abitazione con divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla persona offesa incida sulla sua libertà personale con conseguente assoggettamento della disciplina ai limiti imposti dalla Costituzione.
Ma se anche così non fosse, ai fini in discorso il risultato non cambierebbe. Infatti, il provvedimento di allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, nel determinare un limite alla fruibilità di uno spazio nel quale si svolge la perso- nalità di un individuo, nella sostanza determina l’indisponibilità di un bene di cui poteva in precedenza disporre.
La situazione è tale che, se anche non la si voglia ricondurre ad una limita- zione della libertà personale, potrebbe essere inquadrata nella libertà domici- liare, la cui tutela, in forza dell’art. 14 Cost., è alla stessa equiparata58
.
Non pare quindi discutibile che la disciplina dell’art. 384-bis c.p.p. sia as- soggettata ai dettami costituzionali, che impongono di limitare i poteri di in- tervento precautelare della polizia giudiziaria ai casi tassativamente indicati. Tale criterio pare entrare in collisione con il regime di discrezionalità che ca- ratterizza l’art. 384-bis c.p.p. anche in relazione all’art. 381 dello stesso codice; discrezionalità resa ancor più evidente dalla circostanza che il provvedimento di allontanamento d’urgenza dalla casa familiare impone anche l’adozione di divieti di «avvicinarsi a luoghi frequentati dalla persona offesa». Si richiede, quindi, un’ulteriore valutazione ancorata su un parametro del tutto in bianco che incide inevitabilmente sulla determinatezza dei modi che devono caratteriz- zare la precautela. Così, la tassatività imposta dal Costituente risulta violata non solo con riferimento ai casi, ma anche avuto riguardo ai modi della misura.
56Cfr. Corte cost. 10 aprile 2001, n. 105, in Giur. it., 2002, p. 1345. In linea con tale impo- stazione si è dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 224 c.p.p. sul presupposto che il prelievo ematico «comporta una restrizione della libertà personale quando se ne rende necessa- ria l’esecuzione coattiva perché la persona sottoposta all’esame … non acconsente spontanea- mente al prelievo» (così, Corte cost. 9 luglio 1996, n. 238, in Cass. pen., 1997, p. 315).
57Cfr. Relazione al progetto preliminare al codice di procedura penale, Roma, 1988, p. 73. 58
L’intuizione è di A.DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di genere, cit., p. 104.
9. Conclusioni
In conclusione, se con la riforma in esame era intendimento del legislatore rafforzare il momento di tutela nell’immediatezza della realizzazione di certi reati e se, per fare ciò, in una logica emergenziale, si è inteso incidere sulle sin- gole pene e sui momenti di intervento in via d’urgenza della polizia giudizia- ria, occorre prendere atto che il prodotto legislativo, se correttamente inter- pretato, rischia di non raggiungere i fini per cui è stato generato. L’emotività che caratterizza la riforma ha condotto il legislatore ad abbattere la sua “cla- va” in termini di repressione, ma non lo ha fatto ragionare sui profili di in- compatibilità tra le caratteristiche dei reati “rafforzati” nella pena e gli istituti precautelari. Accade così che la previsione di poteri cautelari in via d’urgenza e per una durata limitata mal si concilia con strutture di reato abituale. Emer- ge un’incompatibilità “strutturale” tra i rispettivi schemi giuridici, avuto ri- guardo, in particolare, alla “constatazione” delle situazioni di flagranza ed al- l’impossibilità di dare corso a misure precautelari a fronte di situazioni che ri- chiedono una complessità valutativa insita nello schema del reato abituale.
La situazione ha delle immediate ricadute anche in termini di allineamento costituzionale. Basti pensare alla difficoltà di rinvenire i requisiti di necessità e di urgenza a fronte di figure di reato caratterizzate da una ripetitività di con- dotte che, evidentemente, non risultano incompatibili con i tempi di interven- to del giudice.
A ciò aggiungasi quegli altri profili di frizione con la Carta dei valori de- terminati dalla previsione di fattispecie precautelari che, incapaci di colmare un vuoto di fini, affidano alla polizia giudiziaria una valutazione discrezionale (recte, facoltativa) in virtù di presupposti legittimanti indeterminati nei casi e, in alcune ipotesi, anche nei modi59
.
Il rischio è quello di una disciplina incapace di raggiungere lo scopo per cui è stata creata con l’ulteriore alea, per non dire certezza, che tali problema- tiche operative saranno colmate da un’azione giurisprudenziale che condurrà ad ulteriori elementi di confusione tra ciò che è la legge e chi deve applicarla.
59
Si pensi al potere affidato dall’art. 384-bis c.p.p. alla polizia giudiziaria di disporre il divie- to all’indagato di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa.