Partecipazione dell’offeso e decisione, fra indagini preliminari e processo

L’avvenuta notificazione esaurisce la fase informativa e propizia il momen- to partecipativo. L’intervento della persona offesa nel procedimento inciden- tale, eventuale e di tipo cartolare, si manifesta attraverso la presentazione di «memorie ai sensi dell’articolo 121»65

, «nei due giorni successivi alla notifica», termine decorso il quale «il giudice procede». L’art. 299, comma 3, terzo pe- riodo, c.p.p. attribuisce la facoltà di presentare memorie sia alla persona offe- sa, che al difensore ove nominato66

, con una previsione che suscita più pro- blemi interpretativi67

.

Intanto, la norma si sovrappone allo statuto generale dei diritti e delle facoltà della persona offesa dal reato allestito dall’art. 90, comma 1, c.p.p., in forza del quale questo soggetto «in ogni stato e grado del procedimento può presentare memorie». Dal che la necessità di verificare se e in quali termini la prima dispo- sizione circoscriva la sfera applicativa della seconda. Inoltre, il regime dettato dall’art. 299, comma 4-bis, c.p.p., nuovo testo, con riguardo alla richiesta di re- voca o sostituzione della misura cautelare presentata «dopo la chiusura delle in- dagini preliminari», pur replicando il congegno informativo previsto dal comma 3, non riproduce quanto disposto dal suddetto comma, sul piano dei poteri par- tecipativi e nella scansione temporale della procedura, in vista della decisione. Dal che l’esigenza di appurare se l’offeso abbia facoltà di presentare memorie solo nella fase investigativa oppure anche dopo l’inizio del processo.

65_{Critica l’uso della formula legislativa sul punto, H. B}

ELLUTA, Revoca o sostituzione di mi-

sura cautelare, cit.

66_{La norma ribadisce il principio generale del codice per cui è estesa al difensore eventual-} mente nominato la possibilità di esercitare i diritti e le facoltà attribuiti all’offeso dalla legge. Al proposito v., ad es., G. FRIGO, Sub art. 101, in E. AMODIO-O. DOMINIONI (diretto da), Com-

mentario, cit., vol. I, p. 645. In ordine alla «possibilità di autodifesa esclusiva» tipica della per-

sona offesa e sconosciuta alle altre parti private v., di recente, F.M. GRIFANTINI, La persona of-

fesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, cit., p. 92. Cfr., fra gli altri, A. CONFALONIERI,

La persona offesa dal reato, cit., p. 651.

67

Di disposizione «eterodossa» parla, in riferimento all’art. 2, comma 1, lett. b), d.l. n. 93/2013, C. RUSSO, Femminicidio, cit., p. 31.

Con riguardo al primo aspetto, sembra potersi individuare un rapporto di specialità fra l’art. 299, comma 3, c.p.p. e l’art. 90, comma 1, c.p.p., sotto il profilo dei limiti temporali di esercizio della facoltà di presentare memorie. Decorso il termine speciale (due giorni dalla notifica della richiesta incidenta- le), il giudice procede, avendo di mira il rispetto del diverso termine (cinque giorni dal deposito della richiesta) per la decisione (art. 299, comma 3, primo periodo, c.p.p.).

Dunque, la previsione di «parte speciale»68

scandisce ulteriormente la pro- cedura incidentale, fissando un termine dilatorio. Va, però, detto che la deci- sione assunta violando il suddetto termine non incappa in vizi processuali. Il regime delle nullità non presidia le situazioni della persona offesa, al di là della disciplina sulla citazione in giudizio69

.

Si delinea, così, una simmetria soltanto parziale con le regole per la parte- cipazione del pubblico ministero (art. 299, commi 3-bis e 4-bis, c.p.p.). Anche qui c’è un termine di due giorni, entro il quale l’organo di accusa può espri- mere il proprio parere70

e decorso il quale il giudice procede71

. Se il giudice

68

Per l’uso di questa espressione, v. E. AMODIO, Persona offesa dal reato, cit., p. 535, che la rapporta alla disciplina dei poteri dell’offeso, articolata nel codice in una «parte generale» e in una «parte speciale».

69

Inoltre, risulta problematico chiarire cos’accada nel caso in cui il giudice decida sulla ri- chiesta, nonostante l’inammissibilità derivante dalla mancata notificazione all’offeso. Il tema, a cavallo fra disciplina dell’inammissibilità e teoria dell’invalidità derivata, non può essere appro- fondito in questa sede. È vero che la legge, in questo contesto, non allestisce un meccanismo di tutela dell’offeso, sul tipo di quello previsto nella procedura di archiviazione (art. 409, comma 6, c.p.p.). Ma bisogna anche ricordare che, nei procedimenti incidentali, il vizio d’inammissibi- lità è tendenzialmente rilevabile fino alla conclusione del relativo iter (v., ad es., R. FONTI,

L’inammissibilità degli atti processuali, cit., p. 179). Il che farebbe propendere nel senso di una

propagazione del vizio della richiesta alla decisione (ipotizza la soluzione contraria, però, A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di genere, cit., p. 100, secondo il quale,

«in mancanza di una espressa previsione […], pare difficile ipotizzare una nullità di ordine ge- nerale posto che, nel caso di specie, la vittima non può essere considerata “parte”»), tanto più che l’inammissibilità non è sanabile (v., sul punto, ad es., F. CORDERO, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, Milano, 2012, p. 1213). Peraltro, anche a voler aderire a questa tesi, l’offeso non sem- brerebbe legittimato a impugnare la decisione, di fronte alla mancata dichiarazione del vizio, motivo per cui, in mancanza d’impugnazione del p.m., l’inammissibilità non parrebbe rimedia- bile. V., per la tesi dell’appellabilità da parte del p.m., A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disci-

plina sulla violenza di genere, cit., p. 100.

70_{Dai commi 3 e 4-bis dell’art. 299 c.p.p. si ricava anche che all’offeso non deve essere noti-} ficato l’eventuale parere del p.m. V., in questo senso, C. RUSSO, Femminicidio, cit., p. 34.

71

In ordine alla funzione e alla portata rivestite dalla disposizione di cui al comma 3-bis, in- trodotta nel tessuto dell’art. 299 c.p.p. dal d.l. 9 settembre 1991, n. 292, conv. in legge 8 no- vembre 1991, n. 356, v., ad es., D. MANZIONE, Sub art. 299, in Commento, coordinato da M. CHIAVARIO, cit., Primo aggiornamento, 1993, pp. 190-191.

provvede, d’ufficio o su richiesta dell’imputato, in ordine alla revoca o alla so- stituzione della misura, senza porre il p.m. in condizione di fornire il proprio parere, ovvero prima che decorrano i due giorni previsti dalla regola citata72

, si verifica una nullità a regime intermedio, in relazione all’art. 178, lett. b), c.p.p.73

In forza del divieto di analogia scaturente dal principio di tassatività (art. 177 c.p.p.), la tutela allestita dall’art. 178, lett. c), c.p.p. non è, invece, estensibile ai casi di violazione delle norme concernenti l’intervento della per- sona offesa74

.

Secondo diverse cadenze si sviluppa il procedimento de libertate dopo la chiusura delle indagini preliminari. In assenza di una disposizione speciale del tipo di quella prevista dal comma 3, non sembra ragionevole escludere qui l’applicazione della disciplina generale ex art. 90, comma 1, c.p.p.75

. La perso- na offesa e l’eventuale difensore possono presentare memorie, ma non frui- scono della garanzia (peraltro “debole”) che il giudice decida solo decorso un certo termine dalla notificazione della richiesta76

.

A ben vedere, il secondo periodo dell’art. 299, comma 4-bis, c.p.p. risulta

mal coordinato al primo periodo77

che, a sua volta, si amalgama a fatica con il

72

D’altra parte, il giudice può provvedere comunque, se entro lo stesso termine il parere non sia stato espresso. V., ad es., Cass., Sez. II, 11 febbraio 2002, in Giust. pen., 2003, III, c. 1.

73

In questo senso v., con riferimento alla decisione adottata senza che il p.m. sia messo «nel- le condizioni di interloquire e quindi di partecipare al procedimento», ad es., D. MANZIONE,

Sub art. 299, in Commento, coordinato da M. CHIAVARIO, cit., p. 193; F. ALBANO, Sub art. 299, in P. CORSO (a cura di), Commento al codice di procedura penale, II ed., Casa editrice La Tribu-

na, Piacenza, 2008, p. 1257. In giurisprudenza v., ad es., Cass., Sez. II, 18 maggio 2006, n. 19549, in CED Cass., n. 234209; nonché, più di recente, Cass., Sez. VI, 23 agosto 2012, n. 33165, in Cass. pen., 2014, p. 970, con nota di D. POTETTI, Il nuovo art. 299 c.p.p. dopo il decre-

to legge n. 93 del 2013.

74

V., in linea generale, ad es., E. AMODIO, Sub art. 90, cit., pp. 551-552; O. DOMINIONI, Sub art. 178, in E. AMODIO-O. DOMINIONI (diretto da), Commentario, cit., vol. II, 1990, p. 268.

In senso critico v., con riferimento alla posizione della vittima nel procedimento penale, L. LU- PÀRIA-S.OROMÌ VALL-LLOVERA, Il diritto della vittima ad assumere un ruolo effettivo e appro-

priato nel sistema penale, in Linee guida per la tutela processuale delle vittime vulnerabili, cit., p.

12. In relazione alla trasgressione dell’art. 101 c.p.p., v. C. IASEVOLI, Pluralismo delle fonti e

modifiche al c.p.p. per i delitti commessi con violenza alla persona, cit., p. 1395. V., per la insussi-

stenza di alcuna nullità nel caso in cui la decisione cautelare ex art. 299 c.p.p. venga assunta prima del decorso del termine di due giorni prescritto per il deposito della memoria ex art. 121 c.p.p., A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di genere, cit., p. 100.

75

Secondo C. RUSSO, Femminicidio, cit., p. 36, «non esistono ragioni, letterali e sistematiche, per non applicare [l’art. 90 c.p.p.] anche al procedimento de libertate». Cfr. A. DIDDI, Chiaroscuri

nella nuova disciplina sulla violenza di genere, cit., p. 99; D. POTETTI, Il nuovo art. 299 c.p.p., cit., p. 985. V., per una diversa impostazione, Cass., Sez. IV, 10 aprile 2012, n. 18851, cit.

76

Cfr. D. POTETTI, Il nuovo art. 299 c.p.p., cit., p. 985.

comma 3-bis78

, anche al di là della variazione terminologica, tutto sommato innocua, dal «parere» (comma 3-bis) alle «richieste» del pubblico ministero (comma 4-bis)79

. Infatti, non è chiaro se le modalità di acquisizione del parere del p.m. a norma del comma 3-bis operino solo prima della fine delle indagini preliminari oppure anche dopo la chiusura della fase investigativa, né, dun- que, è chiaro se il comma 4-bis, primo periodo, riguardi tutte le questioni de

libertate sorte dopo l’inizio del processo oppure soltanto quelle dedotte dal-

l’imputato fuori udienza. Il che assume rilevanza sul piano delle modalità d’in- tegrazione del contraddittorio, ma anche su quello della cadenza temporale del procedimento incidentale, tenuto conto che solo il comma 3-bis prevede che «il giudice procede» decorso il termine di due giorni entro cui il p.m. può esprimere il proprio parere. Specularmente, occorre capire se il secondo pe- riodo del comma 4-bis, introdotto nel 2013, lavori soltanto a fronte di una ri- chiesta inquadrabile nello schema del primo periodo o per ogni domanda in- cidentale depositata dopo l’inizio dell’azione penale, quale che sia la parte ri- chiedente e la sede in cui venga presentata la richiesta (in udienza o fuori)80

. Sembra ragionevole ritenere che il comma 3-bis non operi ove la richiesta sia presentata dall’imputato in udienza81

. Il p.m. vi partecipa necessariamente, moti- vo per cui non ha senso applicare il termine dilatorio di due giorni per la deci- sione. Ciò premesso, vi sono spunti letterali per affermare che la richiesta debba essere notificata all’offeso anche quando non sia stata presentata dall’imputato fuori udienza, cioè non vi siano le condizioni di cui al comma 4-bis, primo perio- do. Il secondo periodo di questo comma, ricalcando lo schema del comma 3, at- tribuisce la notificazione alla «cura della parte richiedente», formula che, a prima vista, includendo l’imputato e il pubblico ministero, sembrerebbe scollegare la sfera operativa del secondo periodo del comma 4-bis, dal quella del primo perio- do. Tuttavia, non mancano valide ragioni per adottare una lettura restrittiva.

Innanzitutto, la collocazione topografica del regime di notificazione all’of-

profilandosi incongruenze tra i diversi commi», v. H. BELLUTA, Revoca o sostituzione di misura

cautelare, cit.

78

Ritiene che i commi 3-bis e 4-bis dell’art. 299 c.p.p. siano «male coordinati», F. CORDERO,

Procedura penale, cit., p. 523.

79_{Sul punto, v. D. M}

ANZIONE, Sub art. 299, in Commento, coordinato da M. CHIAVARIO,

cit., p. 191. 80

Valorizza la parte iniziale del secondo periodo del comma 4-bis per sostenere che l’avviso alla persona offesa debba essere effettuato anche in caso di richiesta di revoca o sostituzione presentata dal p.m., fuori udienza, dopo l’inizio del processo, D. POTETTI, Il nuovo art. 299

c.p.p., cit., p. 985.

81_{V., per questa conclusione, ad es., D. M}

ANZIONE, Sub art. 299, in Commento, coordinato

da M. CHIAVARIO, cit., pp. 191-192. Con riferimento alla nuova disciplina a tutela dell’offeso, v. D. POTETTI, Il nuovo art. 299 c.p.p., cit., p. 985.

feso suggerisce di uniformarne i presupposti applicativi a quelli previsti per la comunicazione al p.m. Inoltre, quando la richiesta è presentata dalle parti in udienza, non ha senso appesantire la procedura de libertate, per avvertire l’of- feso che non partecipi al processo, eventualmente in veste di parte civile82

. La costituzione di parte civile consente all’offeso che sia al contempo danneggiato dal reato di monitorare gli sviluppi della vicenda cautelare dell’imputato, at- traverso la partecipazione all’udienza preliminare e al giudizio.

5. Profili problematici in tema di richiesta di applicazione della misura