L’AVVENTO DELLA PERSONA OFFESA NELLE DINAMICHE CUSTODIAL
1. L’isola nell’isola: i diritti della persona offesa nel sistema caute lare
Di recente si è utilizzato il termine “crisi” con riguardo al sistema penale nel suo significato di smarrimento d’identità1
piuttosto che di mero e semplice decadimento. Nel caso della giustizia penale italiana, invero, l’utilizzo del lem- ma in entrambe le accezioni, non potrebbe essere più opportuno e calzante, poiché ci troviamo al cospetto di un settore dell’ordinamento che risente, al contempo, di un collasso per la pantagruelica mole sostanziale e processuale e,
1
Risalendo alla radice etimologica di “separazione”, “discernimento”, “passaggio”. Cfr., sull’utilizzo di questa accezione e sul relativo significato nell’assestamento tra piattaforma na- zionale e piattaforma CEDU, difatti, D. TEGA, I diritti in crisi. Tra Corti nazionali e Corte euro-
nonostante tutto, invita al banchetto anche un terzo incomodo, ovvero la per- sona offesa, anche se l’invito è stato, ad un certo punto, “obbligato”.
Ci spieghiamo meglio. L’età dei diritti delle vittime, e in particolar modo di alcuni soggetti vulnerabili, inaugurata a livello internazionale e dell’Unione europea2
, ha poi riverberato i suoi effetti anche in seno all’ordinamento na- zionale3
, e sembra, da ultimo, andare verso una progressiva maturazione e consolidamento. Così, sul primo versante occorre guardare, ad esempio, alla Convenzione per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le
donne (Cedaw)4
, alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica5
, la cosidetta Convenzione di Istanbul, alla Convenzione per la protezione dei mi- nori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, siglata il 12 luglio 2007 dal Co-
mitato dei ministri del Consiglio d’Europa a Lanzarote6
, e nel secondo caso, ad alcuni atti adottati in seno al terzo pilastro7
, ormai sciolto in seguito alla cosiddetta unionizzazione del diritto dell’Unione europea, provvedimenti, che sono poi stati riproposti, con nuova forza e nuove ampiezze, nell’ambito dello
2
Per cui, su tutti, si vedano,M.VENTUROLI, La tutela della vittima nelle fonti europee, in
Dir. pen. cont., 2012, n. 3/4, p. 86; L. LUPARIA, Il concetto di vittima e il concetto di particolare
vulnerabilità, in AA.VV., Linee guida per la tutela processuale delle vittime vulnerabili, a cura di
A. DEU-L.LUPARIA, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 1-4.
3
Si pensi agli interventi in tema di violenza sessuale, pedofilia, violenza domestica e di gene- re, protezione dei minori fonti di prova, avvicendatisi dal 1996 ad oggi, fino all’attuazione della Convenzione di Lanzarote. Per una ricostruzione della recente storia normativa, cfr., B. ROMA- NO, Il contrasto penalistico alla violenza sulle donne, in Arch. pen., 2014, n. 1, consultabile
all’indirizzo: www.archiviopenale.it.
4 Convenzione per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne, fatta a New York, 18 Dicembre 1979, stipulata in seno all’Onu.
5 La Convenzione in parola, firmata ad Istanbul l’11 maggio 2011, è consultabile all’indiriz- zo www.coe.int. Per un primo commento si veda, G. BATTARINO, Note sull’attuazione in ambito
penale e processuale penale della Convenzione di Istanbul sulla prevenzione e la lotta della violen- za nei confronti delle donne e la violenza domestica, in Dir. pen. cont., consultabile all’indirizzo www.penalecontemporaneo.it.
6
Peraltro attuata con legge 1° ottobre 2012, n. 172, sui cui contenuti, cfr., fra gli altri, C. CASSANI, La nuova disciplina dei maltrattamenti contro familiari e conviventi. Spunti di riflessio-
ne, in Arch. pen., 2013, n. 3, consultabile all’indirizzo: www.archiviopenale.it; nonché, P.DE
MARTINO, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote e tutela dei minori vittime del reato
durante le indagini preliminari: brevi considerazioni alla luce della nuova Direttiva 2012/29/UE,
consultabile all’indirizzo www.penalecontemporaneo.it. 7
Ci riferiamo alla decisione quadro 2001/220/GAI; su cui, cfr., AA.VV., Studi in materia di
cooperazione giudiziaria penale, a cura di L. KALB,Giappichelli,Torino, 2013; AA.VV., Lo scudo
e la spada, Esigenze di protezione e poteri delle vittime tra Europa e Italia, Giappichelli, Torino,
spazio comune di sicurezza liberta e giustizia8
, sui quali prima fra tutti cam-
peggia la direttiva 29/2012/EU9
“che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la deci- sione quadro 2001/220/GAI”. Il novero delle fonti che hanno rilievo per la giustizia penale, negli ultimi vent’anni, si è ampliato: come noto, tradizional- mente, nella materia penale (sia sostanziale sia di rito) si registrava – grazie alla riserva di domestic jurisdiction degli Stati, gelosi di un settore che era anche simbolicamente collegato all’idea stessa di sovranità nazionale, cui faceva da contraltare, sul piano interno, la riserva di legge tradizionalmente intesa – il dominio assoluto del diritto interno, con poche limitate eccezioni relative ad alcuni principi contenuti in norme di diritto internazionale generale (si pensi ad es. al ne bis in idem o al principio aut dedere aut judicare); negli ultimi anni, però questo dominio ha iniziato a sgretolarsi, a causa dell’influenza prodotta da alcune fonti internazionali convenzionali (con riguardo alle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che assumono una sorta di caratu-
ra privilegiata10
) e dall’incursione del diritto dell’Unione europea che, specie
8 Per il dettaglio di tale percorso si rinvia a R.E. K
OSTORIS, Manuale di procedura penale eu-
ropea, Giuffrè, Milano, 2014, pp. 23 ss., e 132 ss.; AA.VV., Spazio europeo di giustizia e proce- dimento penale italiano. Adattamenti normativi e approdi giurisprudenziali, a cura di L. KALB,
Giappichelli,Torino, 2012, p. IX ss.; come pure, per una sintesi aggiornata di tale evoluzione si rinvia al resoconto della Commissione europea «The european commission wants more safe-
guards for european citizens in criminal proceedings», consultabile all’indirizzo, ec.europa.eu/ justice/newsroom/criminal/news/131127_en.htm, nonché a M.CAGOSSI, Prosegue inarrestabile
il percorso verso il rafforzamento dei diritti processuali dei cittadini dell’Unione Europea, consul-
tabile all’indirizzo, www.penalecontemporaneo.it.
9 Direttiva2012/29/UEdel Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012, consul- tabile all’indirizzo www.eur.lex.europa.eu, per il cui commento cfr., tra gli altri, S.C. CONIGLIA- RO, La nuova normativa europea a tutela delle vittime di reato, consultabile all’indirizzo, www.
penalecontemporaneo.it. Cfr., inoltre, www.protectingvictims.eu, sito che raccoglie i prodotti del Progetto finanziato dalla Commissione Europea JUST/2011/JPEN/AG/2901 e coordinato da L.
LUPARIA. 10
Come noto, la Corte costituzionale italiana, con le sentenze nn. 348 e 349/2007, ha chiari- to il rapporto tra Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo (CEDU) e ordinamen- to italiano, alla luce dell’art. 117, comma 1, Cost., nel testo emerso dalle modifiche apportate dalla legge cost. n. 3/2001. Prima di tali modifiche la Corte costituzionale aveva più volte sotto- lineato come la CEDU, alla pari di tutti gli altri trattati internazionali eseguiti nell’ordinamento italiano, assumesse, in foro interno, il rango della fonte che aveva disposto l’adattamento, e cioè di legge ordinaria, con la conseguente impossibilità delle relative norme di adattamento di resis- tere all’abrogazione da parte di leggi successive con esse contrastanti, fatto salvo il solo princi- pio di specialità. Alla luce del novellato art. 117 Cost., che impone al legislatore ordinario di ri- spettare gli “obblighi internazionali”, la Corte costituzionale ha chiarito che ogni norma nazio- nale incompatibile con la CEDU «viola per ciò stesso tale parametro costituzionale» dal momento che le norme interne di adattamento alla Convenzione assumono «rango subordinato alla Costi-
dall’approvazione del trattato di Lisbona11
, ha preso a plasmare gli ordina- menti interni al fine di garantire la creazione dello spazio di sicurezza legalità e giustizia comune12
.
Naturalmente tale opera di riplasmatura non è stata e continua a non esse- re né lineare né indolore, posti i pesanti attriti pur sempre provocati nell’asse- stamento di livelli normativi differenziati che si innestano peraltro sugli atavici vizi del sistema penale italiano13
– dissesto sistematico, grida manzoniane mai
tuzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria» e possono essere quindi utilizzate, in forza del richiamo di cui all’art. 117 Cost. come parametro interposto nel giudizio di legittimità costi- tuzionale, tanto da poter essere qualificate come “norme interposte”. Cfr., AA.VV, La Con-
venzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura di V.MANES-V. ZAGREBELSKY, Giuffrè, Milano, 2011, p. 131 ss.; O. DI GIOVINE, Come la legalità europea sta
riscrivendo quella nazionale. Dal primato delle leggi a quello dell’interpretazione, in Dir. pen. cont., 2013, n. 1, p. 159; P. TONINI, Manuale di procedura penale, XIV ed., Giuffrè, Milano,
2013, p. 54 ss.; nonché, S.NEGRI, L’incidenza della Convenzione europea dei diritti dell’uomo
sulla cooperazione giudiziaria penale nell’unione europea, in AA.VV., Studi in materia di coopera- zione giudiziaria penale, cit., p. 1 ss.
11
Sul punto v., per tutti, U. VILLANI, Istituzioni di diritto dell’Unione europea, Cacucci, Bari, 2013, p. X.
12 Così, nell’ambito del Programma di Stoccolma (un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini – 2010/c, 115/01) che stabilisce una nuova agenda per l’Unione europea in materia di giustizia, libertà e sicurezza per il periodo 2010-2014, è pure stata adottata l’altra im- portante direttiva 2011/99/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 dicembre 2011, sull’ordine di protezione europeo. Il testo di tale provvedimento è volto a consentire che, nel contesto di uno spazio comune di giustizia senza frontiere, la protezione fisica offerta a una per- sona in uno Stato membro sia mantenuta e venga assicurata in ogni territorio dell’Unione al- l’interno del quale la persona si trasferisca. Difatti, si stabiliscono regole in forza delle quali le misure di protezione adottate in favore di vittime o potenziali vittime di reati possano trovare applicazione anche negli altri Stati membri nei quali la persona protetta eventualmente decida di risiedere o soggiornare. Con ordine di protezione, in forza dell’art. 1 della direttiva, si inten- de proprio la decisione con la quale viene estesa l’applicazione della misura di protezione, adot- tata in uno Stato membro, al diverso Stato dell’Unione ove il soggetto protetto si stabilisce. Tut- tavia, per la disamina delle fonti normative “europee” di protezione delle vittime, si rinvia agli esaustivi contenuti di M.VENTUROLI, La tutela della vittima nelle fonti europee, cit., p. 88. Cfr.,
pure, R.E. KOSTORIS, Manuale di procedura penale europea, cit., passim; AA.VV., Spazio europeo
di giustizia e procedimento penale italiano, a cura di L. KALB, cit., passim; S. ALLEGREZZA,
L’incidenza del diritto dell’Unione europea sul diritto processuale penale, in AA.VV., L’incidenza del diritto dell’Unione europea sullo studio delle discipline giuridiche nel cinquantesimo della fir- ma del Trattato di Roma, Esi, Napoli, 2008, p. 345; nonché, in relazione ad un quadro non limi-
tato ai soli diritti delle vittime, l’aggiornata sintesi di M. CAGOSSI, Prosegue inarrestabile il per-
corso verso il rafforzamento dei diritti processuali dei cittadini dell’Unione Europea, consultabile
all’indirizzo, www.penalecontemporaneo.it. 13 Cfr., su questi profili, anche, supra, A. D
IDDI-R.M.GERACI, Introduzione, nonché, nella
vastissima letteratura prodotta sui temi, le corrosive considerazioni di E. AMODIO, Una legisla-
utili oltre la sedazione del pubblico furore di volta in volta emergente14
, mas- siccio utilizzo dello strumento cautelare restrittivo, sovraffollamento carcera- rio – che si inseguono ormai come in un nastro di Moebius.
Cosicché, la progressiva ammissione della vittima sul palcoscenico proces- suale, e il suo ruolo di deuteragonista “privato”15
, stanno comportando, a no- stro avviso, la progressiva stratificazione di un sottosistema normativo16
che si colloca, con non trascurabili imbarazzi, tanto nel codice sostanziale, ancora nostalgicamente agganciato ai principi del diritto penale classico, tanto sulla scena del processo penale, diretta anch’essa da un codice che attinge a matrici illuministiche17
. Queste ultime, focalizzate su un garantismo centrato sulle ra- gioni dell’indagato/imputato, tuttavia, finiscono per far esaltare solo i temi della protezione del presunto reo dai poteri del pubblico ministero e dal pro- cesso stesso, specie nella fase che non conta e che non pesa, e specie nelle pe- santi e irrisolte questioni de libertate18
.
bugie. La libertà dell’indagato nel cappio della cultura inquisitoria, in Proc. pen. giust., 2013, n. 3,
p. 3; T. PADOVANI, Sicurezza pubblica: quel “collasso dei codici” figlio della rincorsa all’ultima
emergenza, in Guida dir., 2013, n. 36; S. LORUSSO, Superare la visione “carcero-centrica” della
giustizia per uscire da una crisi strutturale del sistema penale, in Guida dir., 2014, n. 10, p. 9.
14 Cfr., S. M
OCCIA, La perenne emergenza, II ed., Esi, Napoli, 1987, passim; T.PADOVANI,
Sicurezza pubblica: quel “collasso dei codici” figlio della rincorsa all’ultima emergenza, cit., p. 9;
ma, sull’ultimo intervento di cui al d.l. n. 93/2013, cfr. pure, A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova
disciplina sulla violenza di genere, in Proc. pen. giust., 2014, n. 2, p. 91, che evidenziando la di-
sorganicità dell’intervento normativo in commento, rileva pure come la stratificazione della di- sciplina per il contrasto alla violenza di genere abbia in qualche modo creato un microsistema.
15
Da ultimo, sui potenziali ampliamenti, oltre i diritti testualmente predisposti in favore del- la vittima recati dal d.l. n. 93/20013, conv. con modificazioni dalla legge n. 119/2013, cfr. H. BELLUTA, Per piccoli passi: la vittima del reato cerca spazio nel procedimento penale, (nota a Tri-
bunale di Torino, Sez. G.i.p., ord. 28 gennaio 2014, giud. Recchione), consultabile all’indirizzo, www.penalecontemporaneo.it.
16
Si veda, in questo senso, ancheG.CANZIO,La tutela della vittima nel sistema delle garan- zie processuali: le misure cautelari e la testimonianza vulnerabile?, in Dir. pen. proc., 2010, p. 987,
ove alla luce delle misure introdotte dalla legge n. 154/2001 recante «misure contro la violenza nelle relazioni familiari», dal successivo d.l. n. 11/2009, conv. con legge n. 38/2009, e dalla leg- ge n. 94/2009 in materia di sicurezza pubblica, si parla proprio della creazione di un «microsi- stema cautelare a tutela della vittima».
17 Cfr.,S.L
ORUSSO,Le conseguenze del reato. Verso un protagonismo della vittima nel proces-
so penale?, in Dir. pen. proc., 2013, p. 813. Cfr., pure, la bella ricostruzione di L.CORNACCHIA,
Vittime e giustizia criminale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 1760.
18 Si pensi ad alcune tare presenti negli equilibri processuali della libertà personale: dall’ibri- do creato con l’introduzione del giudizio immediato cosiddetto custodiale ad opera della legge n. 125/2008, che prescinde dall’evidenza probatoria facendo leva sugli esiti della sede cautelare, all’imbrigliamento del gip rispetto alla possibilità di sindacare i termini massimi delle indagini, nonché rispetto alla possibilità di dichiarare l’incompetenza per territorio nelle indagini preli-
E questi profili peraltro, si amplificano qualora si guardi al corpus normati- vo a tutela delle vittime che è in via di formazione anche nell’ambito del sotto- sistema cautelare. Oltre alla creazione di alcune misure ad hoc – allontanamen- to dalla casa familiare (art. 282-bis c.p.p.) e divieto di frequentare i luoghi fre- quentati dalla persona offesa (art. 283-bis c.p.p.) – si pensi, ad esempio, all’introduzione della nuova esigenza cautelare di cui all’art. 284, comma 1-bis, c.p.p., in forza della quale nell’applicazione della misura degli arresti domici- liari, il giudice deve considerare le prioritarie esigenze della persona offesa dal reato, come pure all’art. 299 c.p.p., rinnovato sotto il profilo della concessione alla vittima di diritti d’informazione oltreché di un vero e proprio diritto al contraddittorio cartolare postumo, su revoca e sostituzione delle misure adot- tate, oltre che all’art. 282-quater c.p.p., con le nuove interferenze create tra l’ambito extrapenale dei programmi di riabilitazione antiviolenza e la riconsi- derazione delle esigenze cautelari in sede di revoca o sostituzione ai sensi del predetto art. 299 c.p.p.
Gli attriti e le schizofrenie sono emersi sin da subito: già a proposito di uno degli interventi d’esordio, l’inserimento della misura dell’allontanamento dalla casa familiare con l’art. 282-bis c.p.p., ad opera della legge 5 aprile 2001, n. 154, recante «Misure contro la violenza nelle relazioni familiari», era stata rile-
vata la sovrabbondanza della misura19
e in occasione della modifica dell’art. 284-bis c.p.p. era stata evidente l’assoluta incoerenza della stessa nell’ambito della ratio e dei contenuti della manovra, il. d.l. 1° luglio 2013, n. 78, converti- to in legge 9 agosto 2012, n. 94, volta al contenimento dei volumi carcerari, anche a partire dalla sede cautelare.
minari qualora sia investito di una decisione su questioni incidentali. Su tali profili cfr., E.AMO-
DIO, Il diritto di difesa tra equilibri formali ed equilibri sostanziali, in Dir. pen. cont., 2013, n. 3, p. 14-16.
19 Cfr., A. F
IGONE, Commento alla l. 4 aprile 2001, n. 154, in Famiglia e dir., 2001, p. 355; G.
GARUTI,voceMisure coercitive (dir. proc. pen.), in Enc. dir., VI agg., Giuffrè, Milano, 2002, p.
744; che, proprio in riferimento all’allontanamento dalla casa familiare, rilevava dubbi sulla stessa necessità della creazione di una misura ad hoc, stante la possibilità di adeguare il già ampio armamentario cautelare a disposizione del giudice penale alle esigenze di protezione delle persone offese; S. SILVANI, Commento alla l. 4 aprile 2001, n. 154, “Misure contro la vio-
lenza nelle relazioni familiari”, in Legisl. pen., 2001, p. 677; e con particolare riferimento al
possibile attrito tra le misure previste in campo patrimoniale e quelle introdotte, invece, nel Titolo I-bis del Libro I del codice civile, A. DIDDI, Tipologia di misure, in A.SCALFATI (a cura
di), Prove e misure cautelari, in Trattato di procedura penale, diretto da G.SPANGHER, vol. II, t. II, Utet, Torino, 2008, p. 104.