Divieti per gli Stati membri (artt da 107 a 109 TFUE), finanziamento pubblico dei s.i.e.g e compensazione degli oneri di servizio pubblico

Gli artt. 101 e 102 TFUE, come visto, impongono divieti alle imprese, tuttavia, esse non sono gli unici attori ad essere limitati nel loro modo di operare nel mercato. Infatti, l’articolo 107, par. 1, TFUE stabilisce un divieto generale di aiuti di Stato e dispone come segue: “Salvo deroghe

contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.

Ci sono, anche in questo caso, tre elementi decisivi che permettono di comprendere se l’azione di uno Stato membro rientri nell’ambito di applicazione della presente disposizione. In primis è

242 _{Punto 55.}

243 _{Punto 56.}

244_{Punto 61. Cfr. in materia di trasporto di malati anche le seguenti pronunce, che però concernono}

principalmente le normative sugli appalti di cui mi occuperò in seguito: sentenza 29 novembre 2007, Commissione c. Italia, C-119/06 e sentenza 18 dicembre 2007, Commissione c. Irlanda, C-532/03. V sulla sentenza Ambulanz Glöckner Caggiano G., op. cit., pp. 61-63.

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necessario interrogarsi sull’esistenza di un aiuto di Stato245 e, sin d’ora, è necessario precisare che si tratta di un concetto molto ampio; in secondo luogo l’aiuto deve incidere sugli scambi tra gli Stati membri, pertanto, gli aiuti che sono esclusivamente locali o regionali e non hanno effetti transfrontalieri non vengono considerati; da ultimo, l’aiuto deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza. Anche quest’ultimo concetto è interpretato in senso ampio dalla Corte di Giustizia. Per valutare se vi è una distorsione, il giudice europeo effettua un confronto tra il contesto competitivo attuale ed il potenziale quadro competitivo che vi sarebbe stato senza l’intervento dello Stato.

Le ultime due condizioni sono analizzate dalla Commissione, al fine di dimostrare che l’aiuto è tale da rafforzare la posizione del beneficiario rispetto ad altre imprese che operano nello stesso ambito di commercio. Tuttavia, in materia di aiuti di Stato, questa analisi è meno approfondita rispetto al settore degli articoli 101 e 102 TFUE.

I paragrafi 2 e 3 dell’articolo 107 TFUE, il paragrafo 2 dell’articolo 106 TFUE e l’articolo 93 TFUE, nell’ambito del settore dei trasporti, prevedono eccezioni a questo divieto generale di aiuti di Stato. La Corte di giustizia ha elaborato anche altre eccezioni, mi riferisco all’ipotesi di compensazione degli obblighi di servizio pubblico e alle cd. attività puramente sociali.

Alcuni concetti sono fondamentali per l’applicazione delle regole di concorrenza a livello europeo e alcune definizioni come “impresa”, “attività economica” o “aiuto di Stato”, sono comuni a tutte queste regole. La loro definizione non è data dai trattati, ma è integrata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia o dalle decisioni prese dalla Commissione. Tali definizioni, del resto, sono specifiche del sistema UE e quindi ogni tentativo nazionale di adottare il proprio concetto è irrilevante.

245 _{Per avere una visione completa in materia di aiuti di Stato e compensazione degli obblighi di servizio}

pubblico v. Daniele L., Diritto del mercato unico europeo. Cittadinanza, libertà di circolazione, concorrenza, aiuti di Stato, Milano (Giuffrè), 2006, p. 234 ss. e 247 ss.; Hancher L., Ottenvanger T., Slot P.J., EC State aids, London (Sweet & Maxwell Ltd), 2006; Daniele L., Amadeo S., Schepisi C., Aiuti pubblici alle imprese e competenze regionali, controllo comunitario e prassi interne, in Collana di Testi e Documenti di Diritto Europeo diretta da Bruno Nascimbene, Milano (Giuffrè), 2003; Merola M., Il pacchetto normativo sul finanziamento dei servizi di interesse economico generale alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale, in Bestagno F., Radicati di Brozolo L.G., op. cit., p. 117 ss.; Martinelli M., Compensazioni finanziarie di obblighi di servizio pubblico, in RIDPC, 2007, p. 113 ss.; Gallo D., Finanziamento dei servizi di interesse economico generale e aiuti di Stato del diritto comunitario, in RIDPC, 2007, p. 894 ss.; Alla L., Finanziamento degli obblighi di servizio pubblico e disciplina degli aiuti di Stato: evoluzione della giurisprudenza e recenti innovazioni normative nella prospettiva dello State Aid Action Plan, in Amministrazione in cammino, Luiss, Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche “V. Bachelet”, 2007 (disponibile on line); Ceraso L., Il finanziamento dei servizi di interesse economico generale in un sistema di mercato concorrenziale, in RIDPC, 2008, p. 97 ss..

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Ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE la nozione di aiuto di Stato implica nello specifico tre requisiti.

Prima di tutto deve esserci un vantaggio sotto qualsiasi forma dato ad un’impresa: sovvenzioni, contributi, la compensazione degli oneri imposti dallo Stato, condizioni e tariffe preferenziali, riduzioni fiscali, garanzie statali, conferimenti di capitale etc.

In secondo luogo, questo vantaggio deve essere concesso dallo Stato o mediante risorse statali, direttamente o indirettamente246. Tuttavia, il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato comporta che non vi è alcun aiuto nel caso in cui lo Stato operi allo stesso modo di un investitore privato.

L’aiuto, infine, è concesso in modo selettivo, nello specifico deve esserci un vantaggio per il beneficiario degli aiuti, rispetto alla situazione di imprese aventi le stesse condizioni di diritto e di fatto. Il criterio rilevante, a questo proposito, è se l’aiuto sia destinato a sostenere l’intera economia indiscriminatamente o se sia diretto al sostegno di talune imprese o addirittura di un intero settore.

Argomento rilevante nella disciplina dei s.i.e.g., e dunque anche dei s.s.i.g., è la cosiddetta “compensazione del pubblico servizio”. Si tratta di comprendere, esattamente, a quali condizioni possa venire compensato, ossia pagato con risorse dell’erario, l’onere che può gravare sull’impresa incaricata del servizio, quale conseguenza degli obblighi assunti nel momento di conferimento dell’incarico. La questione della compensazione degli oneri di servizio pubblico alle imprese incaricate di s.i.e.g. è stata, infatti, oggetto di amplia riflessione in dottrina.

La questione si pone nei seguenti termini: in primo luogo, bisogna chiedersi se la compensazione di cui trattasi costituisca un aiuto statale; in secondo luogo, nel caso si tratti di un aiuto, bisogna comunque capire a quali condizioni la Commissione può dichiararlo compatibile. Infine, è necessario valutare l’incidenza della deroga di cui all’articolo 106, par. 2, TFUE nel contesto delle due precedenti analisi.

Per avere un quadro generale il più possibile completo, procederò nel seguente modo: breve analisi dei due orientamenti che hanno preceduto la celebre sentenza Altmark, esame delle condizioni stabilite nella sentenza Altmark247, studio delle novità introdotte dal “cd. Pacchetto Monti - Kroes” e analisi delle recenti modifiche dovute al “cd. Pacchetto Almunia”.

246_{Ad esempio, attraverso enti privati o pubblici istituiti dallo Stato per amministrare l’aiuto v. sentenza 2}

febbraio 1988, Kwekerij Gebroeders van der Kooy, casi riuniti 67, 68 e 70/85.

247 _{Sentenza 24 luglio 2003, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg c.}

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Ci sono comunque due settori che hanno una disciplina speciale in materia di compensazione: il settore dei trasporti e il settore della radiodiffusione, in relazione ai quali esistono delle normative ad hoc.

Con la compensazione, in pratica, si auspica ad una compensazione netta delle perdite registrate da una certa impresa per l’espletamento del s.i.e.g., sulla base dei costi e dei ricavi generati, alla quale va aggiunta una ragionevole remunerazione. Il calcolo deve essere effettuato sulla base di un sistema contabile che permetta di distinguere tra le diverse attività svolte dallo stesso operatore e di individuare i dati finanziari di specifica rilevanza, nonché i criteri della compensazione, a livello qualitativo e quantitativo, che sono di regola predefiniti al momento della gara per l’assegnazione dell’incarico del s.i.e.g..

Le modalità di compensazione possono essere molto diverse, ad esempio, si può prevedere a favore dell’impresa che fornisce il s.i.e.g. un diritto esclusivo o speciale in una determinata parte del mercato, oppure un diritto esclusivo o speciale esteso ad un mercato contiguo a quello in cui l’impresa svolge una missione di interesse economico generale248. Tali agevolazioni sono previste nella misura in cui siano necessarie alla sostenibilità economica dell’impresa medesima. Nella maggior parte dei casi, però, la compensazione è a carico del bilancio statale o deriva da esenzioni fiscali o da entrate parafiscali (ad esempio il canone televisivo). In alcune direttive di armonizzazione sono possibili contributi da parte degli operatori concorrenti non “gravati” dagli oneri di servizio universale (cd. fondi di compensazione). La compensazione trova giustificazione nella necessità di compensare, appunto, i cd. oneri derivanti dagli obblighi di servizio pubblico gravanti sull’impresa, ad esempio, la necessità di assicurare certe tariffe sociali, garantire certi orari di apertura nell’erogazione del servizio, la necessità di coprire un certo territorio, di fornire il servizio a chiunque ecc. Gli obblighi di servizio pubblico non si riscontrano solo nei classici settori dei servizi postali, delle telecomunicazioni, dei trasporti, dei servizi di approvvigionamento di luce e gas, ma anche nell’ambito dei servizi sociali.

Nell’ambito della giurisprudenza europea, la Corte di Giustizia afferma che i finanziamenti limitati a compensare i costi connessi all’adempimento di obblighi di servizio pubblico non possono essere qualificati come aiuti di Stato (art. 107, par. 1, TFUE) e, pertanto, non sono assoggettabili all’obbligo di notifica preventiva ex art. 108, par. 3, TFUE249.