Seconda categoria di esclusioni: le esclusioni della giurisprudenza

La giurisprudenza della Corte ha sviluppato due principali esclusioni: situazioni in-house e cooperazione orizzontale.

a) situazione in-house

378 _{V. anche la clausola di non discriminazione indicata all’art. 2 e all’art. 3 della direttiva: “Se}

un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità”.

379 _{Art. 5, par. 10, direttiva 2014/23/UE e art. 11 direttiva 2014/24/UE. I criteri previsti per aversi tale}

situazione sono quattro: l’esistenza di un contratto di servizio pubblico, i soggetti o parti del contratto devono avere la qualifica di amministrazione aggiudicatrice o di associazioni di amministrazioni aggiudicatrici; l’esistenza di un diritto esclusivo e, infine, la legge, il regolamento o la previsione amministrativa sulla base dei quali i diritti esclusivi sono affidati devono essere compatibili con il TFUE cfr. Manunza E. e Berends W. J., op. cit., pp. 368-372.

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Le situazioni in-house382 sono escluse dal campo di applicazione della direttiva, in quanto non esiste un contratto, cioè un accordo tra due persone sostanzialmente distinte. Secondo giurisprudenza costante, questo è il caso in cui sono soddisfatte due condizioni, ossia l’ente locale o pubblico eserciti sull’interessato “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi [= prima condizione] e, allo stesso tempo, questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano [= seconda condizione]383”. Per quanto riguarda la prima condizione, relativa al controllo, la Corte ha dichiarato che “…nel

caso in cui varie autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull’ente in parola può venire da loro esercitato congiuntamente384”.

Per quanto riguarda la seconda condizione, relativa alla parte essenziale delle attività esercitate dall’ente, essa può essere soddisfatta tenendo in considerazione l’insieme delle attività che tale ente svolge con tutti gli enti che lo controllano385.

Tuttavia, “laddove un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo

oneroso relativo a servizi (...), con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste da [detta] direttiva debbono sempre essere applicate386”.

La ragione principale di questa interpretazione restrittiva che vieta qualsiasi partecipazione privata al capitale per avere una situazione in-house è che, nel parere della Corte, il rapporto tra un’autorità pubblica che sia un’amministrazione aggiudicatrice ed i suoi servizi “è retto da

considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico”, mentre

qualunque investimento di capitale privato in un’impresa “obbedisce a considerazioni proprie

degli interessi privati e persegue obiettivi di natura diversa387”.

Al fine di prendere in considerazione tale deroga giurisprudenziale, la riforma ha introdotto una disposizione specifica relativa alla situazione in-house nella direttiva appalti e nella direttiva

381 _{Art. 24 della direttiva 2014/23/UE.}

382 _{V. Manunza E. e Berends W.G., op. cit., pp. 366-367.}

383 _{V. il caso principale: sentenza 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, par. 50.} 384 _{Sentenza 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, C-324/07, par. 50.}

385 _{“Nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione relativa alla parte più}

importante della propria attività può ricorrere qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati. Di conseguenza, l’attività da prendere in considerazione nel caso di un’impresa detenuta da vari enti locali è quella realizzata da detta impresa con tutti questi enti”, sentenza 11 maggio 2006, Carbotermo and Consorzio Alisei, C-340/04, par. 70 e 71; cfr. sentenza 19 aprile 2007, Asemfo, C-295/05, par. 62.

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sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. I testi proposti dalla Commissione superano l’attuale orientamento giurisprudenziale, per essere più precisi, sia in riferimento alla seconda condizione relativa alla parte essenziale delle attività svolte, sia consolidando come terza condizione l’assenza di partecipazione privata388.

La giurisprudenza, per comprendere se esista o meno una situazione in-house, sembra concentrarsi soprattutto sul tipo di rapporto esistente tra il soggetto controllato e l’“amministrazione aggiudicatrice”. Passa, per certi aspetti, in secondo piano la natura dell’ente appaltante. Di conseguenza, una società con partecipazione privata potrebbe comunque essere considerata “amministrazione aggiudicatrice” e beneficiare della deroga in-house. Questo è il caso, ad esempio, delle aziende private che forniscono servizi di edilizia sociale, in conformità della giurisprudenza della CGCE389.

Un’interpretazione restrittiva del concetto di “amministrazione aggiudicatrice” sembra collidere con il principio generale della parità di trattamento tra imprese pubbliche e private (cfr. articolo 106, par. 1, TFUE) e con la norma europea di neutralità per quanto riguarda il regime di proprietà (cfr. articolo 345 del TFUE)390. Se l’amministrazione aggiudicatrice, dunque, in linea di principio, può avere elementi di natura privatistica, conseguentemente, anche l’ente controllato potrà, a sua volta, essere connotato da partecipazione privata.

b) la cooperazione orizzontale

Considerando che “un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse

pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi391” e che

tale possibilità per le autorità pubbliche di ricorrere alle proprie risorse per adempiere ai compiti di interesse pubblico ad esse conferite “può essere esercitata in collaborazione con altre

387_{Ibidem, par. 50.}

388_{Di seguito le nuove condizioni previste per aversi situazione in-house: “…(a) l’amministrazione}

aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; (b) almeno il 90% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate per l’amministrazione aggiudicatrice controllante o per altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; (c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione privata…” v. art. 12 della direttiva 2014/24/UE e art. 17 della direttiva 2014/23/UE.

389 _{Sentenza 1 febbraio 2001, Commissione c. Francia, C-237/99, par. 60.}

390 _{Art. 345 TFUE: “I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati}

membri”. Su questa disposizione: Akkermans B. e Ramaekers E., “Article 345 TFEU (ex Article 295 EC), Its Meanings and Interpretations”, in E.L.J., 2010, 3, pp. 292-314.

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autorità pubbliche392”, la Corte ha ritenuto che un contratto è escluso dal campo di applicazione

della direttiva laddove esso può essere considerato come “il punto di arrivo di un processo di

cooperazione intermunicipale tra le parti”, se contiene i requisiti per garantire che la missione di

servizio pubblico sia eseguita393 e se il contratto in questione è stato concluso “esclusivamente

da autorità pubbliche, senza la partecipazione di alcuna parte privata e non prevede né pregiudica l’aggiudicazione di contratti” che possono essere necessari per quanto riguarda

l’adempimento della missione di servizio pubblico394.

Anche se tale esclusione è basata su un’unica pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia dell’Unione europea395, al fine di migliorare la certezza del diritto, la Commissione ha proposto di integrarla e consolidarla nelle sue proposte di riforma del dicembre 2011396.

Lo stesso dibattito considerato in relazione all’eccezione in-house potrebbe essere qui riproposto, per quanto riguarda appunto la possibilità per una società privata di essere qualificata come “amministrazione aggiudicatrice” e di beneficiare essa stessa della nuova eccezione sulla cooperazione orizzontale di servizio pubblico397.

c) L’applicazione coerente delle norme generali dell’Unione europea

Esclusione prevista dalla direttiva o dalla Corte non significa esclusione da tutte le norme dell’Unione europea. Secondo giurisprudenza costante, l’aggiudicazione degli appalti pubblici al di fuori del campo di applicazione della direttiva resta comunque soggetta alle norme fondamentali del diritto dell’Unione europea e, in particolare, ai principi stabiliti dal Trattato sulla libertà di stabilimento e di prestazione di servizi398.

392 _{Sentenza 19 aprile 2007, Asemfo, C-295/05, par. 65.}

393 _{V. il caso principale: sentenza 9 giugno 2009, Commissione c. Germania, C-480/06, par. 38.} 394_{Ibidem, par. 44.}

395 _{Si tratta della famosa sentenza 9 giugno 2009, Commissione c. Germania, C-480/06; in tale occasione}

la Corte ha introdotto per la prima volta l’eccezione della “public-public cooperation”. La causa aveva ad oggetto, nello specifico, la cooperazione tra quattro enti locali (circoscrizioni) e il Dipartimento di Pulizia della città di Amburgo per quanto riguarda lo smaltimento dei rifiuti in un inceneritore nelle vicinanze.

396 _{“Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra}

nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune; b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività interessate dalla cooperazione” v. art. 12, par. 4, lett. a) della direttiva 2014/24/UE. Ciò è previsto anche nella direttiva sui contratti di concessione, v. art. 17, par. 4. direttiva 2014/23/UE.

397 _{V. pp. 164 e 165 della dissertazione.}

398 _{Sentenza 18 giugno 2002, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) e}

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Tuttavia, una distinzione deve essere fatta, a seconda della fonte da cui derivano le esclusioni. Per quanto riguarda le esclusioni derivanti dalla giurisprudenza, la Corte sembra imporre alle autorità pubbliche l’obbligo di rispettare il principio della parità di trattamento: nel caso Amburgo, ad esempio, la Corte ha precisato che “la cooperazione tra le autorità pubbliche non

pregiudica l’obiettivo principale della norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, laddove l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico e il principio di parità di trattamento degli interessati (...) è rispettato, in modo che nessuna impresa privata sia posta in una posizione di vantaggio rispetto alle concorrenti399”. La questione, invece, non è così

chiara per quanto concerne le esclusioni in-house, tuttavia, secondo alcuni studiosi400, tali principi si estendono anche a tale ambito.

Ad ogni modo, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità e il conseguente obbligo di trasparenza sono applicabili solo nel caso in cui i contratti siano “di

sicuro interesse transfrontaliero401”, vale a dire laddove questi contratti siano di interesse per

un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello dell’amministrazione aggiudicatrice e laddove l’impresa non sia in grado di esprimere il proprio interesse per tale contratto a causa del mancato accesso ad informazioni adeguate nella fase antecedente all’aggiudicazione dell’appalto402.

Come indicato nella guida sui servizi di interesse economico generale, la mancanza di tale interesse transfrontaliero potrebbe verificarsi in relazione ad appalti di valore modesto per la fornitura di servizi sociali, in un segmento di mercato specifico, in cui è improbabile che gli operatori economici di altri Stati membri siano potenzialmente interessati a fornire i servizi in questione403.

Sembra che questo approccio de minimis abbia ispirato la proposta di una nuova direttiva sugli appalti pubblici ed in particolare l’introduzione della soglia iniziale di 500.000 euro, ora di 750.000 euro, per i servizi sociali. In effetti, la Commissione fa riferimento ad una sorta di presunzione di assenza di interesse transfrontaliero sotto tale soglia404.

399 _{Sentenza 9 giugno 2009, C-480/06, par. 47.}

400 _{Rodriguez S., Report to the attention of DG Employment, Social Affairs and Inclusion of the European}

Commission, Analysis of EU Rules Applying to Social Services, 2012.

401 _{Sentenza 13 novembre 2007, Commissione c. Irlanda, C-507/03, par. 29.} 402_{Ibidem, par. 32.}

403 _{V. sez. 4.2.2 della guida sui servizi di interesse economico generale.}

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Si può presumere che tale considerazione giustifichi il regime speciale assegnato ai servizi sociali, sia ai sensi delle direttive previgenti sia secondo le direttive susseguenti alla riforma. Gli appalti concernenti i servizi sociali, infatti, nella direttiva 2004/18/CE, sono assoggettati unicamente alle norme che disciplinano le specifiche tecniche e all’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici che hanno aggiudicato un appalto pubblico di inviare un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione entro e non oltre 48 giorni dopo la stipulazione del contratto405. Oltre a questi requisiti, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità e il conseguente obbligo di trasparenza devono essere rispettati.