Servizi economici di interesse generale e servizi non economici di interesse generale Il concetto di servizi di interesse economico generale, come visto, è presente nel diritto

dell’Unione europea e la sua collocazione è molteplice: si pensi al già menzionato art. 16 CE (ora 14 TFUE); all’art. 86 CE (ora 106 TFUE) in materia di concorrenza di cui mi occuperò in seguito, al Protocollo 26 sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona, all’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali ed, infine, alla direttiva servizi (cd. Direttiva 2006/123/CE), in riferimento alla quale vengono ad avere un ruolo centrale nella delimitazione dell’ambito di applicazione della stessa102.

Per distinguerli dagli altri servizi di interesse generale è necessario soffermarsi sul concetto di economicità. Tale nozione, secondo la Corte di Giustizia, è propria di “qualsiasi attività che

consiste nell’offrire beni o servizi in un dato mercato”103. Per servizi, ben inteso, si intendono ai sensi dell’art. 57 TFUE quelle “prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione”, non regolate dalle diposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono, in particolare, attività di carattere industriale, attività di carattere commerciale, attività artigiane ed attività delle libere professioni. È evidente che il concetto di attività economica, quindi, è veramente molto ampio e, concretamente, qualsiasi attività può

T-442/03, par. 195 e sentenze riunite del 22 ottobre 2008, TV2/Danmark A/S c. Commission of the European Communities, T-309/04, T-317/04 and T-336/04, par. 88-124.

100 _{Anche questi concetti sono presenti in tutte le Comunicazioni della Commissione in materia cfr, ad}

esempio, COM(2004)374 cit, par. 3.2.

101 _{V., come commento sul Protocollo, Damjanovic D., De Witte B., op. cit., pp. 88-90.}

102 _{Della direttiva servizi e delle implicazioni per servizi di interesse generale e servizi di interesse}

economico generale parlerò più accuratamente in seguito.

103 _{Cfr., sul concetto di attività economica, sentenza 18 giugno 1998, Commissione c. Italia, C-35/96, par.}

36; sentenza 12 settembre 2000, Pavel Pavlov e a. c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, cause riunite da C-180/98 a C-184/98., par. 75; sentenza 19 febbraio 2002, J.C.J. Wouters e a c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, causa C-309/99, par. 47; sentenza 11 luglio 2006, Fenin c. Commissione, C-205/03, par. 24.

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avere queste caratteristiche. La Corte di Giustizia nel caso Fenin c. Commissione ha però escluso che nel concetto di attività economica possa rientrare una mera attività di acquisto104.

Sicuramente il concetto di economicità è presente in relazione a qualsiasi attività di impresa; quindi laddove si attribuisca ad un certo ente o soggetto giuridico la nozione di impresa, è ovvio che l’attività da esso posta in essere non può che avere natura economica105. La nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento. Inoltre, l’assenza di fini di lucro e gli elementi di solidarietà addotti non bastano a privare un ente della sua qualità di impresa106. In base a questi principi, sono state definite attività economiche: le attività di collocamento di manodopera, anche se poste in essere da uffici pubblici107; le attività degli spedizionieri doganali indipendenti108 e le attività connesse ai fondi pensione incaricati della gestione di regimi pensionistici complementari con iscrizione obbligatoria109. Al contrario, non è stata attribuita la natura di impresa o attività economica al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati110.

Al di là del requisito di economicità dell’attività, che di per sé è proprio di qualsiasi servizio generalmente inteso, è fondamentale il concetto di “interesse generale” che contraddistingue i servizi di interesse economico generale da qualsiasi altra tipologia di servizio111.

Un criterio ulteriore viene determinato dalla direttiva servizi che al considerando n. 70 evidenzia quanto segue: “Ai fini della presente direttiva e fatto salvo l’articolo 16 del Trattato, possono

essere considerati servizi d’interesse economico generale soltanto i servizi la cui fornitura

104 _{Sentenza 11 luglio 2006, Fenin c. Commissione, C-205/03, par. 23 e 24.}

105 _{Sul concetto di impresa: sentenza 23 aprile 1991, Klaus Hȍfner e Friz Elser c. Macrotron GmbH, C-}

41/90, par. 21; sentenza 16 novembre 1995, Fédération des sociétés d’assurances e a., C-244/94, par. 14; sentenza 19 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft mbH c. Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), C-364/92, par. 18; sentenza 11 dicembre 1997, Procedimento di volontaria giurisdizione su iniziativa dell Job Centre Coop a r.l., C-55/96, par. 21; sentenza 18 giugno 1998, Commissione c. Italia, C-35/96, par. 36; sentenza 12 settembre 2000, Pavel Pavlov e a. c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, cause riunite da C-180/98 a C-184/98., par. 108; sentenza 19 febbraio 2002, J.C.J. Wouters e a c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, causa C- 309/99, par. 46; sentenza 11 luglio 2006, Fenin c. Commissione, C-205/03, par. 25; cfr. sulla giurisprudenza comunitaria in materia Nascimbene B., Condinanzi M., Giurisprudenza di diritto comunitario. Casi scelti, Milano (Giuffrè), 2007.

106 _{Pavel Pavlov e a. c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, cause riunite da C-180/98 a C-}

184/98., par. 117.

107 _{Sentenza 23 aprile 1991, Klaus Hȍfner e Friz Elser c. Macrotron GmbH, C-41/90, par. 20; sentenza}

11 dicembre 1997, Procedimento di volontaria giurisdizione su iniziativa del Job Centre Coop a r.l., C- 55/96, par. 25.

108 _{Sentenza 18 giugno 1998, Commissione c. Italia, C-35/96, par. 115;}

109 _{Sentenza 12 settembre 2000, Pavel Pavlov e a. c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten,}

cause riunite da C-180/98 a C-184/98, par. 119.

110 _{Sentenza 19 febbraio 2002, J.C.J. Wouters e a c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van}

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costituisca adempimento di una specifica missione d’interesse pubblico affidata al prestatore dallo Stato membro interessato. Tale affidamento dovrebbe essere effettuato mediante uno o più atti, la cui forma è stabilita da ciascuno Stato membro, e precisare la natura di tale specifica missione”. Si comprende, dunque, che l’affidamento dei servizi di interesse economico generale

da parte di uno Stato, con apposito atto d’incarico, potrebbe essere un buon indizio circa la natura della prestazione. Il verbo “dovrebbero” al condizionale permette di comprendere che non si è nell’ambito di un obbligo, ma di un vero e proprio principio guida stabilito dall’UE a favore degli Stati membri.

Nell’ambito dei servizi di interesse economico generale rientrano sicuramente i cosiddetti servizi a rete, ossia i servizi concernenti l’energia, le telecomunicazioni, i trasporti, gli audiovisivi ed i servizi postali, settori che sono stati oggetto di interventi normativi europei di tipo orizzontale, inoltre, si debbono includere in questa categoria i servizi di distribuzione dell’acqua e di trattamento dei rifiuti.

Si deve, inoltre, precisare che attività economiche e non economiche possono coesistere all’interno di uno stesso settore e talora possono essere offerte da uno stesso organismo112. La distinzione tra attività economiche e non economiche ha dimostrato un carattere dinamico ed evolutivo e negli ultimi decenni sempre più attività hanno assunto rilevanza economica. Per un crescente numero di servizi tale ripartizione è diventata ormai, come proferito testualmente dalla Commissione, superflua113.

Partendo dal presupposto che la maggior parte delle attività hanno congenita natura economica, sorge spontaneo interrogarsi su quali prestazioni possano essere considerate non economiche e a cosa corrispondano, dunque, i servizi non economici di interesse generale.

Tale concetto non è presente nei Trattati originari dell’Unione europea ed è, in tal senso, più recente rispetto al concetto di servizi di interesse economico generale; è stato citato espressamente nella direttiva servizi, laddove si evidenzia che la stessa non si applica a tale categoria di servizi. Infine, all’art 2 del Protocollo 26 allegato al Trattato di Lisbona, si precisa che le disposizioni del Trattato non pregiudicano la competenza degli Stati membri nella fornitura, affidamento e organizzazione dei servizi non economici di interesse generale.

Il concetto di attività non economiche di interesse generale trova le sue origini nelle plurime comunicazioni della Commissione in materia.

111 _{Sentenza 12 Febbraio 2008, British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Ireland Ltd c.}

Commission of the European Communities, T-289/2003, par. 178.

112_{COM(2007)725 def., cit, par. 2.1.} 113 _{COM(2003)270, cit., par. 43-47.}

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Nelle sue Comunicazioni del 1996 e del 2000, la Commissione ha definito alcuni esempi di attività non economiche di interesse generale, in particolare quelle che per loro natura sono intrinsecamente di pertinenza dello Stato: l’istruzione nazionale, i programmi obbligatori per la previdenza sociale di base, alcune attività di organismi che assolvono funzioni ampiamente sociali e attività non industriali o non commerciali (le cd. non imprese/non undertakings). La Commissione ha avuto modo, inoltre, di evidenziare come alcuni settori che rientrano nelle cosiddette prerogative statali, si pensi alla sicurezza interna ed esterna degli Stati, all’amministrazione della giustizia, alla gestione delle relazioni con l’estero, ai servizi di polizia, alla tenuta dei registri anagrafici di nascita, morte e matrimonio, al rilascio di documenti e passaporti, all’esecuzione della pena e a tutto ciò che include il concetto di pubblici poteri, non debbano essere considerate attività economiche114. Tali attività, pur non essendo soggette alle particolari regole della concorrenza, degli aiuti di Stato e della direttiva servizi, saranno comunque soggette ad altri principi e regole del Trattato, ad esempio al principio di non discriminazione. Tali attività, dunque, nello schema riportato al paragrafo 2, sono indicate in un insieme a parte, separato dagli altri.

In realtà, è chiaro che un’esclusione a priori di queste attività dal concetto di servizi di interesse economico generale non è possibile; sarà sempre necessario, a mio avviso, che il “Giudice europeo” effettui un “test di economicità” e un “test sulla rilevanza dell’interesse pubblico sotteso”. Il fatto che una certa attività, infatti, sia sempre stata affidata ad uffici pubblici non può influire sulla sua natura economica115 o sul suo obiettivo di interesse generale e l’evoluzione storica e normativa degli Stati membri comporta dei cambiamenti rilevanti, tanto che certe attività da sempre considerate non economiche, sembrano ormai aver perso tale requisito ed essere, almeno astrattamente, atte ad accedere nelle dinamiche di mercati altamente concorrenziali. Ciò è oltremodo evidente in quelle attività che da sempre sono sembrate escluse dalle regole dei mercati a causa della loro forte componente sociale: si pensi ai servizi sociali,

114_{Nella sentenza 14 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft mbH c. Organisation européenne pour la}

securité de la navigation aérienne (Eurocontrol), C- 364/92, par. 30 e 31, si esclude che le attività di Eurocontrol, ente internazionale, siano da considerarsi economiche, poiché vista la loro natura e le norme alle quali sono soggette, si ricollegano all’esercizio di prerogative, relative al controllo e alla polizia dello spazio aereo, che sono tipiche dei pubblici poteri. Esse, quindi, non presentano carattere economico che giustifichi l’applicazione delle norme sulla concorrenza previste dal Trattato. Nella sentenza 1 luglio 2008, Motosykletistiki Omospondia NPID (MOTOE) c. Elliniko Dimosio, C-49/07, par. 46-47, si definisce atto di pubblica autorità “the power to give consent to applications for authorization to organize motor cycling events” e “it cannot be classified as an economic activity and therefore the undertakings cannot be considered as having been entrusted with a “service of general economic interest” within the meaning of article 86 (2) EC”.

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sanitari ed educativi. Essi, dunque, vista la loro particolare natura e la difficile classificazione sono posizionati, nella raffigurazione del paragrafo 2, in tre insiemi separati dagli altri.

È chiaro, dunque, che la dicotomia servizi di interesse economico generale e servizi non economici di interesse generale, oltre ad essere poco chiara, è alquanto instabile e mutevole; del resto, tutto può rientrare nel concetto di attività economica o non economica in base all’angolo di osservazione favorito dall’interprete. Probabilmente la “grey area” citata da Ulla Neergaard è destinata ad ampliarsi in una situazione paradossale che, in modo volutamente provocatorio, così si potrebbe raffigurare: S.i.e.g Servizi non economici di interesse generale. “Grey area”

Ritengo che la decisione sulla economicità o meno di un’attività sia fondamentale, poiché ha delle conseguenze sulla disciplina di volta in volta applicabile in materia di concorrenza, aiuti di Stato e circolazione dei servizi, e quindi il fatto che tale scelta sia demandata ex post al “Giudice europeo” è di dubbia utilità ed opportunità. Tale opzione dovrebbe, in realtà, essere ancorata a principi e normative chiare preesistenti. La conseguenza paradossale, infatti, è che si snatura in parte il ruolo della Corte di Giustizia, che da interprete del diritto diviene primo legislatore. In pratica gli Stati membri sono liberi di decidere cosa è economico e cosa non lo è, cosa è servizio di interesse economico generale e cosa non lo è, ma vista l’incertezza giuridica esistente in materia, è ovvio che le scelte effettuate possono avere un margine di errore molto amplio e, secondo il meccanismo del rinvio pregiudiziale e dell’errore manifesto, tutto sarà in realtà deciso

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dalla Corte di Giustizia in ultima istanza e cioè dall’Unione europea. Quindi, può parlarsi realmente di una competenza degli Stati membri nel settore?

Questo meccanismo complesso, sopra descritto, è frutto sicuramente della particolare “conformazione giuridica” che è propria dell’Unione europea, ma è anche vero che una normativa più precisa e ben calibrata potrebbe facilitare le cose, senza comunque intaccare eccessivamente le sfere di competenza degli Stati membri che, a ben vedere, già sono sottoposte ad un controllo incisivo della Corte. Ritengo, dunque, non sia da vedersi solo in termini negativi la nuova competenza normativa sancita a favore dell’Unione europea all’art. 14, par. 2, TFUE; è più che altro necessario vengano adottate decisioni che fungano da punto di equilibrio tra i diversi interessi in gioco.

2.1.7 Una particolare “sottocategoria” dei servizi di interesse generale: servizi sociali di