Prima categoria di eccezioni: esclusioni legislative

La direttiva indica due categorie di esclusioni, da un lato impone certe soglie da rispettare e dall’altro esclude esplicitamente alcuni appalti pubblici dal suo campo di applicazione.

a) Soglie in materia di appalti pubblici

Ai sensi dell’articolo 7 della direttiva, soltanto gli appalti pubblici che hanno un valore, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore a determinate soglie devono essere aggiudicati conformemente alle norme stabilite dalla direttiva. In riferimento alla fornitura di servizi, queste soglie sono le seguenti363:

362_{Ibidem, par. 57-58.}

363 _{Vedi regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione del 13 dicembre 2013 che ha indicato soglie}

diverse rispetto al precedente regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione del 30 novembre 2011, pp. 43-44.

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- 134.000 euro, per gli appalti di servizi aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici considerate come autorità governative centrali (cfr. allegato IV della direttiva);

- 207.000 euro per i contratti di servizi aggiudicati dalle autorità aggiudicatrici diverse da quelle considerate come autorità governative centrali, ovvero locali o regionali.

La nuova direttiva in materia di appalti (direttiva 2014/24/UE) non cambia il principio delle soglie, nonché le norme che disciplinano gli appalti misti (ossia contratti di appalto che concernono servizi e/o forniture e/o lavori) e le modalità di calcolo del valore stimato degli appalti364.

Tuttavia, si introduce una nuova soglia di 750.000 euro per gli appalti pubblici di servizi sociali e per altri particolari tipi di servizi365. Questi servizi, elencati nell’allegato XIV della direttiva, vedono più esplicitamente delineata la propria portata rispetto all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE, che fa riferimento a “servizi sanitari e sociali” e ad un concetto conclusivo piuttosto vago di “altri servizi”. Il nuovo allegato, invece, elenca specificamente non solo “servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi”, ma anche “servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura”, “servizi di assicurazione sociale obbligatoria”, “servizi di prestazioni sociali”, “altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative”, “servizi religiosi” etc.

Per quanto riguarda la nuova direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, invece, la soglia risulta essere di 5.186.000 euro366.

Per quanto concerne i servizi elencati nell’allegato II B della direttiva 2004/18/CE, si è dibattuto molto se le autorità pubbliche interessate debbano prendere in considerazione le regole e i principi base di diritto dell’Unione europea, ad esempio di trasparenza e di non discriminazione, laddove il contratto è di interesse transfrontaliero, ma il suo valore non eccede le soglie indicate ai fini dell’applicazione della direttiva. Ad ogni modo, il 10 marzo 2011, la CGUE ha stabilito, nel caso Strong Seguranca c. Municipio de Sintra367, che i principi generali di trasparenza e di eguale trattamento sono applicabili ai servizi dell’allegato II B quando vi è un evidente interesse transfrontaliero. A contrario questo porta alla conclusione che questi principi non trovano

364 _{V. artt. 3, 4, 5, 6 della direttiva 2014/24/UE.}

365 _{Nella proposta originaria si parlava di una soglia di 500.000 euro, poi modificata in 750.000 euro.} 366 _{V. art. 8 direttiva 2014/23/UE.}

367 _{Sentenza 10 marzo 2011, Strong Seguranca SA c. Municipio de Sintra e Securitas – Servicos e}

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applicazione laddove i contratti di servizio del tipo II B non hanno un interesse transfrontaliero368.

Nei casi italiani SECAP369, la CGUE ha formulato una serie di criteri che possono essere applicati per determinare se vi sia o meno un interesse transfrontaliero. In essa, la Corte ha ribadito che le regole ed i principi del diritto dell’Unione europea si applicano anche agli appalti sotto soglia e alle concessioni di servizi, quando i contratti in questione siano di sicuro interesse transfrontaliero. La Corte ha stabilito che è lecito che le legislazioni nazionali stabiliscano dei criteri oggettivi da utilizzare per determinare se vi sia un interesse transfrontaliero nel caso concreto, i criteri citati ad esempio sono i seguenti: il valore stimato dell’appalto ed il luogo di esecuzione del lavori370. Anche quando esiste una legislazione nazionale in vigore, spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare se il criterio del sicuro interesse transfrontaliero sia raggiunto e tale valutazione può essere oggetto di ricorso giurisdizionale.

b) Appalti esclusi

La sezione 3 della direttiva prevede alcuni contratti esclusi dal suo campo di applicazione. Per quanto riguarda i servizi sociali, si deve prestare attenzione alle seguenti esclusioni:

contratti di lavoro371; tale esclusione è mantenuta dalla nuova direttiva sugli appalti pubblici372; concessioni di servizi373, ossia contratti dello stesso tipo degli appalti pubblici di servizi “tranne

per il fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo374”. Questa definizione legislativa è stata

completata dalla giurisprudenza. La Corte sostiene che “il fatto che la controparte contrattuale

non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come 'concessione di servizi' (...) allorché il rischio di gestione nel quale incorre l’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione

368 _{Cfr. Manunza E. e Berends W. G., op. cit., pp. 373-374.}

369 _{Sentenza 15 maggio 2008, SpA e Santorso Soc. Coop. Arl c. Comune di Torino, procedimenti riuniti C}

147/06 e C 148/06, par. 21.

370 _{“…Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore}

economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, Coname, causa C 231/03, Racc. pag. I 7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo...” ibidem par. 30 e 31.

371 _{V. art. 16 e) direttiva 2004/18/CE.}

372 _{V. art. 10, lett. g), della direttiva 2014/24/UE.} 373 _{Art. 17 direttiva 2004/18/CE.}

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giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto integralmente o in misura significativa dalla controparte contrattuale375”. Questa particolare esclusione è stata revisionata

nella recente direttiva in materia di aggiudicazione delle concessioni. Secondo il nuovo testo, una “concessione di servizi” dovrebbe definirsi come “un contratto a titolo oneroso stipulato per

iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori, avente per oggetto la prestazione di servizi (...) ove il corrispettivo dei servizi da prestare consista unicamente nel diritto di gestire i servizi che sono oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo376”. La nuova direttiva precisa, inoltre, la nozione di

“diritto di gestire i servizi”, spiegando che ciò “implica il trasferimento al concessionario del

rischio operativo sostanziale” e che “il concessionario si assume il rischio operativo sostanziale laddove non è garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per il funzionamento delle opere o dei servizi che sono oggetto della concessione”. Questo rischio

economico può consistere nel rischio relativo all’uso dei lavori o alla domanda di prestazione del servizio; oppure nel rischio relativo alla disponibilità delle infrastrutture fornite dal concessionario o utilizzate per la fornitura dei servizi agli utenti. Di conseguenza, il contratto di concessione di servizi viene sottoposto ad un regime specifico, diverso e più flessibile rispetto al regime per gli altri appalti pubblici, in particolare in termini di pubblicazioni e di trasparenza e di svolgimento della procedura per scegliere i partecipanti e per aggiudicare la concessione.

Quando le autorità pubbliche decidono di aggiudicare la concessione di un servizio, devono sempre tener conto delle regole e dei principi di diritto dell’Unione europea, in particolare dei principi di trasparenza, parità di trattamento e di non discriminazione, a condizione che il contratto sia di sicuro interesse transfrontaliero. Ciò significa che vi è un minimo obbligo di pubblicazione (principio di trasparenza); che la discriminazione sulla base della nazionalità è vietata (principio di non discriminazione); che ogni soggetto interessato deve avere pari opportunità nell’acquisire il contratto e deve essere scelto sulla base degli stessi criteri (pari opportunità e principio di parità di trattamento). L’intenzione di una pubblica autorità di aggiudicare una concessione di servizi potrebbe, per esempio, essere semplicemente pubblicata nel proprio sito web.

Appalti di servizi aggiudicati in base a un diritto esclusivo377: la direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a

374 _{V. la definizione data dall’art. 1, par. 4, direttiva 2004/18/CE.}

375 _{Sentenza 10 settembre 2009, WAZV Gotha c. Eurawasser, C-206/08, par. 80.} 376 _{Articolo 5, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/23/UE.}

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un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di una previsione legislativa, regolamentare o amministrativa, che è compatibile con il trattato378. I diritti esclusivi sono “i diritti che derivano

da un’autorizzazione rilasciata dalle autorità competenti di uno Stato membro sulla base di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, il cui effetto è quello di riservare a uno o più enti l’esercizio di una attività (...), e di incidere sostanzialmente sulla capacità delle altri enti di esercitare tale attività sullo stesso territorio in condizioni sostanzialmente equivalenti379”.

In aggiunta a questi contratti esclusi, occorre prestare attenzione anche a ciò che la direttiva definisce appalti riservati. L’art. 19 stabilisce che “gli Stati membri possono riservare la

partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a laboratori protetti o prevedere l’esecuzione di tali contratti nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori sono persone portatrici di handicap che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”. Questo regime speciale può essere usato anche per la fornitura di servizi sociali; tale

regola è confermata anche nella nuova direttiva appalti pubblici380 per gli “operatori economici

il cui scopo principale è l’integrazione sociale e professionale dei lavoratori disabili e svantaggiati”. Inoltre, la quota di lavoratori disabili o svantaggiati in quei laboratori, operatori

economici o programmi, è ora ridotta a più del 30% (invece del 50%). Un’analoga disposizione è stata introdotta nella nuova direttiva sull’aggiudicazione di contratti di concessione381.