Favore per il volontariato

Nel quadro delineato dalla L. 328/2000 il volontariato sembra situarsi in un’area specifica del terzo settore (o terza dimensione)492 per lo più nell’ambito dei servizi socio-assistenziali.

febbraio 2002, J.C.J. Wouters e a c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, causa C- 309/99, par. 47; sentenza 11 luglio 2006, Fenin c. Commissione, C-205/03, par. 24; sentenza 23 aprile 1991, Klaus Hȍfner e Friz Elser c. Macrotron GmbH, C-41/90, par. 21; sentenza 16 novembre 1995, Fédération des sociétés d’assurances e a., C-244/94, par. 14; sentenza 19 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft mbH c. Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), C-364/92, par. 18; sentenza 11 dicembre 1997, Procedimento di volontaria giurisdizione su iniziativa dell Job Centre Coop a r.l., C-55/96, par. 21; sentenza 12 Febbraio 2008, British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Ireland Ltd c. Commission of the European Communities, T- 289/2003, par. 178. Sulla giurisprudenza comunitaria in materia v. Nascimbene B., Condinanzi M., Giurisprudenza, op. cit.

488 _{Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione}

degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

489 _{COM(2006)177 def., del 26 aprile 2006, Attuazione del Programma comunitario di Lisbona: i servizi}

sociali d’interesse generale nell’Unione europea.

490 _{COM/2007/725 def., del 20 novembre 2007, Comunicazione che accompagna la comunicazione “Un}

mercato unico per l’Europa del XXI secolo”, i servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo.

491 _{Sentenza del 29 novembre 2007, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana, C-}

119/2006 e sentenza 1 luglio 2008, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) c. Elliniko Dimosio, C-49/2007 cfr. Ferdiani E., op. cit., p. 231-232.

492 _{Occhino A., Volontariato, diritto e modelli organizzativi, Milano (Vita e Pensiero), 2012, p. 53;}

Azzena A., Il volontariato nella gestione dei servizi sociali pubblici. Spunti per una riflessione sulle soluzioni per l’individuazione del soggetto gestore, in Studi in onore di U. Pototschnig, I, Milano

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Nello specifico, l’art. 5, ultimo comma, pone a carico delle Regioni l’obbligo di disciplinare sulla base dei principi della legge stessa “le modalità per valorizzare l’apporto del volontariato

nell’erogazione dei servizi”. L’altra disposizione che si occupa delle associazioni di volontariato

è l’art. 3 del d.p.c.m. del 2001, che affida a Regioni e Comuni il compito di valorizzare l’apporto di queste associazioni “nel sistema di interventi e servizi come espressione organizzata di

solidarietà sociale, di auto aiuto e reciprocità, nonché con riferimento ai servizi e alle prestazioni, anche di carattere promozionale, complementari a servizi che richiedano una organizzazione complessa ed altre attività compatibili ai sensi della legge 11 agosto 1991, n. 266, con la natura e le finalità del volontariato”493.

Tali norme possono essere interpretate in un duplice modo: come disposizioni che operano un scelta a favore del ruolo esclusivamente integrativo delle attività delle organizzazioni di volontariato rispetto alle attività svolte dai soggetti pubblici, in ragione delle loro caratteristiche strutturali494; come disposizioni che, al contrario, riservano un ruolo determinante agli organismi di volontariato che possono così promuovere e gestire autonomamente servizi e prestazioni o stabilire forme di collaborazione con realtà istituzionali pubbliche e private495.

Spinoso è il problema del riconoscimento alle organizzazioni di volontariato della possibilità di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi alla persona al pari di tutti gli altri operatori economici. La giurisprudenza interna appare divisa in due orientamenti tra loro divergenti. Il primo approccio, partendo dai criteri affermati a livello europeo, applica anche alle organizzazioni di volontariato che svolgono attività economica le regole previste per gli altri operatori, in attuazione del principio di piena parità nel mercato dei servizi tra soggetti for profit e soggetti non profit496. Questa è la strada che è seguita, ad esempio, da una pronuncia del Consiglio di Stato del giugno 2009497, nella quale, partendo dalla premessa di diritto dell’Unione europea, il giudice amministrativo è giunto ad una lettura in senso estensivo e non dunque tassativo-restrittivo dell’art. 34 del D. Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui indica i soggetti a cui possono essere “affidati i contratti pubblici”. In tal modo a tutti i soggetti del terzo settore (ivi comprese, dunque, le associazioni di volontariato) è stata riconosciuta la possibilità di qualificarsi in termini di “operatori economici”, ammettendo così la

(Giuffrè), 2002; De Siervo U. (a cura di), Regioni e volontariato nei servizi socio-sanitari, Milano (Giuffrè), 1998; Tondi Della Mura V., Vecchie tendenze e nuovi orientamenti legislativi e costituzionali in tema di enti non profit, in Non Profit, 1997, p. 279.

493 _{Caputi Jambrenghi M.T.P, Volontariato, sussidiarietà e mercato, Bari (Cacucci Editore), 2008, p. 205.} 494 _{Albanese A., op. cit., p. 277.}

495 _{Baroni E., Commento al d.p.c.m. 20 marzo 2001, in Balboni E., Baroni B., Mattioni A., Pastori G., Il}

Sistema integrato dei servizi sociali, op. cit., p. 543.

496 _{Ferdiani E., op. cit., p. 233.}

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loro partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici. Il volontariato, infatti, pur rappresentando il settore della solidarietà spontanea e pur essendo per natura privo di finalità economiche, è entrato in una fase attiva in alcuni rilevanti settori del mercato.

Il secondo approccio, invece, segue una strada diversa improntata a maggior cautela: le peculiarità che caratterizzano sul piano soggettivo le associazioni di volontariato sono tali da far escludere la loro possibile qualifica in termini di operatori economici, con la conseguente estromissione dalle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi498. Le norme dell’ordinamento italiano sopra citate, del resto, confermano, secondo i fautori di questa teoria, la tendenza del legislatore a considerare le associazioni di volontariato in modo differente da tutti gli altri soggetti non profit e ciò comprova la posizione assunta da certa giurisprudenza amministrativa in ordine alla inammissibilità alla partecipazione a gare di appalto da parte di queste associazioni, sulla base del presupposto che potrebbero, per la disciplina premiale che le contraddistingue, creare situazioni di “illegittima concorrenza”499. Non a caso, viene indicato come strumento giuridico della collaborazione tra enti pubblici e organizzazioni del volontariato quello delle convenzioni, disciplinate dall’art. 7 della L. 266/1991. Esse possono essere stipulate senza una previa gara, in considerazione della incompatibilità fra le regole di selezione concorrenziali e le caratteristiche proprie delle organizzazioni non profit. D’altro canto, come noto, il volontariato è caratterizzato dalla gratuità pura, anche dei rapporti con gli operatori, per i quali è espressamente vietata ogni forma di retribuzione, anche indiretta ex art. 2 della L. 266/1991500.

Manca ancora a livello di ordinamento italiano una soluzione chiara e unitaria, tuttavia, non può trascurarsi l’orientamento dominante che ormai sembra farsi strada nel diritto dell’Unione europea.

Una possibile soluzione potrebbe essere quella di prevedere, accanto all’affidamento inteso in senso tradizionale, attuato secondo le regole europee a tutela della concorrenza, un modello fondato su un meccanismo di selezione diverso, che operi con riguardo a soggetti dotati di certe caratteristiche (si pensi, appunto, all’interno del terzo settore, alle organizzazioni di volontariato).

498 _{TAR Piemonte, 15 aprile 2005, n. 1043; TAR Emilia Romagna, 14 giugno 2005, n. 822; TAR}

Campania, 21 marzo 2006, n. 3109. Interessanti sono anche alcune pronunce dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Si ricordino a questo proposito il parere n. 26/2009 (si tratta di un parere relativo al caso del trasporto degli infermi e pronto soccorso stradale, ove l’Autorità esclude le associazioni di volontariato dalle procedure di gara per l’affidamento del servizio) e il parere n. 131/2009 (sul caso dell’affidamento del servizio di gestione del canile interquartiere di Modena).

499 _{Baroni E., op. cit., p. 543; Frediani E., op. cit., pp. 233-239.} 500 _{Battisti M., op. cit., p. 176.}

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Si contrappongono, in questo modo, due modelli di affidamento dei servizi sociali molto diversi, improntati a logiche divergenti.

Il primo modello, di “mercato puro”, si caratterizza in forza dello svolgimento di una procedura di gara ad evidenza pubblica aperta indistintamente a tutti i soggetti del mercato. Tale modello si contraddistingue, dunque, per la non distinzione tra imprese ed organizzazioni non profit, secondo un principio di completa parità tra i diversi competitors. Alla base di questo approccio vi è la già richiamata nozione di “operatore economico” così come definita dalla direttiva 2004/18/CE (come visto, soggetta a recente intervento riformatore, ancora in vigore sino alla trasposizione della nuova normativa in una disciplina interna di dettaglio) e ripresa nel diritto nazionale dal codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006). Ad avvalorare tale concezione ampia di “impresa” ed “operatore economico” è la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea che, come già detto, tiene ben distinti il profilo dell’attività in concreto esercitata e lo scopo cui essa tende. Questo modello comporta un’equivalenza di tutti i soggetti che di fatto svolgono un’attività economicamente rilevante.

Il secondo modello, invece, che potremmo definire “sociale”, prevede una procedura ristretta e maggiormente selettiva rispetto alla selezione dei partecipanti, come tale idonea a valorizzare l’attività specificamente svolta da determinati soggetti, favorendo così le istanze del pluralismo sociale. A questo proposito il Codice dei contratti pubblici, in base alle indicazioni della originaria direttiva comunitaria in materia di appalti, ha individuato alcune disposizioni dedicate al tema delle procedure ristrette, prevedendo in particolare che “le stazioni appaltanti utilizzano

di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (art.

55, comma 2)501.

Tra le novità del Codice dei contratti, infatti, la più importante è l’aver istituzionalizzato il criterio della cd. offerta economicamente più vantaggiosa, accanto al criterio tradizionale del prezzo più basso502.

501 _{Frediani E., op. cit., pp. 233 ss.} 501 _{Frediani E., op. cit., pp. 236-239.}

502 _{Tali criteri sono indicati all’art. 81 del Codice dei contratti. Il Codice dei contratti pubblici prevede}

quattro fasi per la stipulazione del “contratto pubblico”: la deliberazione a contrarre, la fase di scelta del contraente, la conclusione del contratto e l’approvazione del contratto. Per quanto riguarda la scelta del contraente l’art. 54 del codice indica quattro procedure di scelta: procedure aperte (ogni operatore economico può presentare un’offerta), procedure ristrette (ogni operatore economico può chiedere di partecipare, presentando una richiesta di invito, ma possono presentare un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti), procedure negoziate, con o senza la previa pubblicazione di un bando (le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto), e dialogo competitivo (tale procedura si applica nel caso di appalti particolarmente complessi: l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a

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La stazione appaltante può scegliere liberamente tra i due criteri di aggiudicazione poiché vige il principio della piena equivalenza tra gli stessi; la stazione appaltante deve indicare il criterio scelto nel bando di gara e da questo poi non può più discostarsi. In base al Codice dei contratti, quindi, il prezzo offerto per la erogazione di un determinato servizio rimane soltanto uno dei criteri e degli elementi oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione, potendosi nel bando prevedere ulteriori criteri di valutazione “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche

del contratto”, tra cui rientrano ad esempio, oltre al prezzo, anche “la qualità” e “le caratteristiche estetiche, funzionali e ambientali” (art. 83 del Codice dei contratti pubblici)503. Il riferimento alla qualità del servizio diviene, in particolare, elemento centrale nell’ambito del ricorso al modello sociale504. In base a tale modello, infatti, non interessa una valutazione dell’offerta quantitativamente più vantaggiosa (criterio del prezzo più basso), ma al contrario una valutazione dell’offerta qualitativamente preferibile (offerta economicamente più vantaggiosa), ossia migliore sotto il profilo della qualità delle prestazioni da erogare in concreto, con riguardo ad un determinato contesto territoriale e ad una specifica tipologia di servizio. Si fanno strada dunque ulteriori parametri, deducibili anche dalla semplice lettura dell’art. 2 del Codice: garanzia della qualità delle prestazioni, economicità, efficacia e tempestività.

Le procedure ristrette contemperano due esigenze: la creazione di un mercato seppur circoscritto ad alcuni competitors, giusto per salvaguardare un minimum di concorrenzialità, e la selezione fondata su elementi di valutazione di carattere puntuale, per valorizzare le specificità e le competenze di determinati soggetti, ad esempio le organizzazioni di volontariato. Un meccanismo di questo tipo sembra delineare maggiormente un “sistema a rete” fondato su una

tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare delle offerte; qualsiasi operatore può chiedere di partecipare). Gli artt. 59 e 60 prevedono poi gli accordi quadro (accordi conclusi tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, per quanto riguarda i prezzi ed eventualmente le quantità previste; tali accordi permettono alla stazione appaltante di rimandare l’individuazione o l’aggiornamento di alcuni elementi del contratto ad un momento successivo rispetto a quello della sua conclusione e per questo tale sistema è considerato più flessibile) e i sistemi dinamici di acquisizione (si tratta di una particolare modalità di scelta del contraente mediante una gestione on-line dell’intera procedura di aggiudicazione per l’approvvigionamento di beni e servizi. Esso è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze della stazione appaltante, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri).

503 _{Si ricordi che il Codice dei contratti, in conformità alla direttiva 2004/18/CE, esclude dal proprio}

ambito di applicazione una serie di servizi tra cui quelli sanitari e sociali. Per essi, comunque, l’art. 27 prevede l’applicazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

504 _{Massera A., I contratti, in Cassese S. (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano (Giuffrè),}

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migliore cooperazione/integrazione pubblico-privata; si sostituisce all’affidamento dei servizi in senso stretto, modello che ha per base il meccanismo della sostituzione del privato al pubblico secondo un prototipo top-down, un sistema a rete nell’erogazione dei servizi alla persona, improntato su un approccio bottom-up, dove vi è un inserimento dei soggetti privati non profit nella rete di gestione dei servizi alla persona, sullo stesso piano rispetto ai soggetti pubblici505. Si noti che per quanto riguarda l’affidamento dei servizi ai soggetti del terzo settore, il d.p.c.m. del 2001 rinvia alle “norme nazionali e comunitarie che disciplinano le procedure di

affidamento dei servizi da parte della pubblica amministrazione”. Il riferimento alle norme

comunitarie è molto importante e permette di verificare la compatibilità tra disciplina nazionale e quella dell’Unione europea in materia.

L’art. 6 del decreto prevede l’espletamento di gare per l’erogazione dei servizi sociali in cui

“devono essere privilegiate procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate”, “nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione della pubblica amministrazione e di libera concorrenza dei privati nel rapportarsi con essa”. Il decreto sembra confermare la prassi

adottata da molte Regioni ed Enti Locali di riservare le gare a soggetti della stessa tipologia o a soggetti del terzo settore. Lo stesso decreto vieta espressamente di adottare, nelle gare di affidamento dei servizi alla persona a soggetti del Terzo settore, il metodo del massimo ribasso e ciò al fine di evitare che, in un ambito di attività estremamente delicato, soprattutto in ragione della personalizzazione delle prestazioni, la valutazione del soggetto cui affidare l’erogazione del servizio dipenda meramente dai costi.

In conclusione, il quadro sin qui delineato comporta la creazione di un “mercato” dei servizi sociali che sia il più ampio e pluralista possibile, caratterizzato dalla presenza di soggetti

“erogatori” diversi per finalità. Questo pluralismo ha il merito indubbiamente di accrescere la

varietà dell’offerta e la qualità del servizio erogato. Per quanto riguarda la determinazione dei rapporti pubblico-privato sono possibili, come visto, tre strumenti: l’autorizzazione- accreditamento, le procedure di affidamento dei servizi e da ultimo il sistema del convenzionamento.